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意思自治的作用(一)
意思自治原则在民法体系中的作用
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意思自治原则在民法体系中的作用
作者：冯雅奇
来源：《职工法律天地·下半月》2014年第11期
意思自治也称为私法自治，是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。[1]意思自治原则是民法的一项基本原则，意思自治原则跨越了民法的生产领域和交换领域，贯穿于整个民法之中，体现民法的最基本精神。
随着市场经济在我国的确立和发展，意思自治原则作为民法的基本原理的观点逐步在我国确立，但是也应当看到，长期的计划经济体制下思维模式的固化，两千年封建文化思想造成的自由主义缺失以及经济上垄断主义造成的不平等现象，使学术界和实务界都存在着否定意思自治原则是民法基本原理的主张，即使是我国民法通说观点，对于民事法律事实中事实行为的论述，也认为是脱离意思自治原则的。笔者认为这些认识是错误的。
尽管在民法的各个部分（身份法和财产法、物权法和债权法）中意思自治原则的强度不同，但是不能否认意思自治是民法基本原理的观点，同时，意思自治原则的意思，其表示方式有明示与暗示两种，不能因为未明示而否定主体意思的存在，对于民事法律关系中客体的划分，要遵循同一律原则。笔者尝试从民事法律事实的角度进行分析，论证意思自治原则是民法体系中的基本原理。
一、民法中的意思自治原则
历史上，意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系，或者说，这一原则的确立，是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。作为民法的基本原则，意思自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。从哲学上讲，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上。从经济学上讲，意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求。与此同时，根据自由经济理论，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之间的平衡。建立在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律，不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应。此外，自由主义者们还认为，整体利益表现为个别利益的总和。
植根于个体主义的文化观念，近代民法充分肯定社会中每个个体有决定自己生活和前途的自由和权利，个人的一切由个人自己负责；在个体的所有权利中，自由、平等是最基本的权利，因而国家和社会的最高使命就是要保护个人的自由、平等的权利。作为近代民法这种理想和追求的集中体现，近代民法在方法论维度确立了以个人为本位、以权利为本位的民法思维方式[2]。
意思自治的作用(二)
论意思自治原则现实作用及必要限制
【意思自治的作用】
论意思自治原则的现实作用及必要限制【意思自治的作用】
【摘 要】意思自治原则是我国民法规范中确认的平等民事主体能够自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。本文通过对自由原则的现实作用的分析，浅析此原则在实现中的必要限制。
【关键词】意思自治；现实作用；必要限制
一、意思自治原则在我国的现实作用
意思自治原则，广义上是指在不违反法律的基础上，公民、法人等任何民事主体在市场交易和民事活动中都必须遵守自愿协商的原则，都有权按照自己的真实意愿独立自主地选择、决定交易对象和交易条件，建立和变更民事法律关系，并同时尊重对方的意愿和社会公共利益，不能将自己的意志强加给对方或任何第三方。意思自治原则是我国民事法律规范调整社会关系的一项基础性原则，我国《民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。” 意思自治原则的现实作用也是具象化体现在社会生活、经济活动中的多领域的。
从个体立场分析，意思自治的目的是为了实现利益和消费效能最大化，反映理性人的自然属性。在社会交互关系中，存在于商品交换两端的个体存在一定的自由度，使得充分发挥主观能动性。在生产、交换和消费过程中，投入最低成本、追求最高利润、获得最大效能。意思自治原则在财产方面最核心的内容就是契约自由，行为人在具有法定的行为能力情况下，可以在不违背法律的情况下自由地签订合同，在具体实现上可以分为“定约自由”和“成约自由”。
意思自治的作用(三)
论解除效果的意思自治
论解除效果的意思自治
陆青 浙江大学法学院 讲师
2013-04-29 15:08:36 来源：《西部法学评论》2012年第6期 关键词: 解除效果；意思自治
内容提要: 解除制度的功能在于维持合同双方对价给付之间的牵连性。在解除效果上，“清算关系说”比“直接效果说”更利于解除功能的发挥。以清算关系说为前提，应该肯定当事人对解除效果存在意思自治的空间，甚至包括在非继续性合同解除中约定排除返还义务。当然，鉴于解除制度的特殊功能，约定解除效果的意思自治必须受到一系列限制。
我国合同法第97条对解除的法律效果作了明文规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”但法律并没有明确当事人是否可以在合同订立之处，自行约定解除后的法律效果（尤其是返还义务的具体内容），从而排除、限制、更改甚至具体化第97条规定的内容。事实上，在解除效果问题上，是否存在意思自治的空间也存在疑问，而假使存在的话，相关的限制又在哪里，这个问题在我国理论和实践中依然悬而未决。本文将就此作深入分析，希望能起到抛砖引玉的效果。
一、问题的引出
从合同法第97条宽泛的字面意思理解，法律似乎赋予解除权人极大地自主权利：在合同已经履行的情况下，“可以”决定解除后的法律效果—恢复原状，采取其他补救措施和赔偿损害。但实际上，该条文中同时对解除法律效果的选择作了限制—应“根据履行情况和合同性质”。换句话说，该条文似乎也可以理解
为决定合同解除效果的唯一因素是“履行情况”和“合同性质”，而至于当事人双方可否自行约定，法条中并未直接言及。
值得注意的是，合同法第98条提到合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力。结合该法第91条的规定（将解除列为合同权利义务终止的一种方式），显然可以认为解除同样不影响合同中结算和清理条款的效力。那是否可以认为，当事人双方对于合同解除效果的约定包括在“结算和清理条款”之内呢？
“结算和清理条款”通常是指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务结算以及合同终止后处理遗留财产问题的条款。[1]有观点认为其包含了争议解决方式相关条款（如管辖权约定、仲裁条款），当然，也有观点认为解除后的违约金条款同样应包括在内。[2]
笔者认为，第98条本身不能正面回答解除效果的意思自治问题。主要理由在于：【意思自治的作用】
首先，约定解除效果包括约定解除是否需恢复原状（比如约定排除解除后的返还义务），明确返还的具体内容（实物返还还是折价返还、孳息返还与否、返还的具体数额、返还物灭失的风险承担、返还地点和返还方式）、明确解除造成的损害赔偿额、违约方赔偿和非违约方折价返还之间的抵消等。除最后两项外，上述约定是否都可以归纳到“结算和清理条款”范畴，本身就存在争议。实际上，“结算和清理条款”的具体认定反而恰恰有赖于解除效果能否意思自治问题的解决。因为，如果当事人不能约定解除效果的话，第98条完全可以限缩解释为仅仅针对争议解决和损害赔偿结算等内容，而不涉及解除后返还效果的约定；
其次，第98条对解除效果的意思自治是否存在限制只字不谈。该条文仅仅提到终止（包括解除）“不影响”合同中结算和清理（包括针对履行过程而非解除后的结算和清理）条款的效力，但后者究竟有何种效力，还有待人们根据合同终止各项制度的特征作进一步评价。
针对合同解除的特征，笔者认为，在现有理论体系下至少还存在四方面的问题有待澄清：
1．从解除制度的法理基础来看，有必要探讨解除权是否属于当事人可得自由处分的权利。因为很显然，解除效果的约定将直接影响到当事人双方对解除权行使的博弈—根据约定的具体内容，可能排除或者刺激解除权人行使解除权。
2．从解除效果来看，有必要审视在现行制度和理论下，解除法定效果的具体内容是否充分体现和平衡了解除双方的合法权益，以探求当事人是否存在约定不同解除效果的必要性。
3．从解除效果约定的内容看，有必要分析当事人意思自治的各种具体表现形式，以明确在现行的法律规制体系下，当事人是否存在约定不同解除效果的可能性。
4．如果前述问题得到正面解决，即肯定存在解除效果的意思自治的话，还需要明确对这种意思自治是否存在相应的限制。
针对上述问题，笔者将在下面一一加以分析。
二、解除制度的法理基础
纵观民事法律制度的形成和演变，可以发现，许多传统制度的产生都来源于对当事人自由意志的认同和保护。而一旦将其上升到立法层面，从而纳入到特定的法律秩序时，它们便脱离了当事人自由意志，直接反映立法者的意志或客观的“规范意旨”。在这种背景下，探求法律制度背后的法理基础，明确法律概念中的价值负荷，将不仅仅直接影响到对该项制度的理论建构，同时还有助于我们深入理解该项制度中“意思自治—法律规定”之间的互动关系。
关于解除制度的法理基础，传统理论中主要存在着如下一些学说[3]
1．默示解除条件说。在最先将解除制度作为基本民事制度加以确立的法国民法典以及随后制定的1865年意大利民法典中，违约被看做是双务合同的默示解除条件。由于附解除条件一旦成立，原则上具有溯及消灭法律行为的效力，因此不难理解，一旦（违约）解除，合同也溯及既往地消灭。但这一学说遭到后人严厉批判。其主要理由在于：首先，解除制度已得到立法充分肯定，从而独立于当事人的自由意志。换句话说，即使当事人没有作出（明示或者默示）约定，法律同样加以保护。没有必要拟制出所谓的默示条件；其次，条件理论无法解释解除和（履行利益）损害赔偿的共存；再次，解除的溯及效力会直接影响第三人的既得权利，妨碍交易安全。
2.惩罚说。这一学说主要针对违约解除的理论建构。作为违约救济的最后一道防线，解除被认为是对违约方（有过错方）的一种惩罚—具体体现为剥夺违约方基于合同已经取得的给付利益以及要求其赔偿对方的履行利益。但这一学说无
法解释为何非违约方同样需要返还给付，也不能统一解释其他类型的解除的法理基础。同时，随着民事制度的现代演变日益摈弃“惩罚”理念，这种学说也越来越得不到理论支持。
3．避免不当得利说。该说认为无论是违约解除还是其他方式（嗣后不能、情势变更）解除，其目的都是为避免已经接受给付的一方获取不当得利，以捍卫交换正义。但这一学说同样存在瑕疵，而最主要的问题在于无法论证为何即使不存在不当得利（比如双方都未履行合同），当事人照样存在解除合同的可能。
4．原因说。这一学说主要来自采物权变动有因原则的国家（意大利、法国）。部分学者认为，物权变动的原因包括了机能性原因和功能性原因两种。前者涉及在合同订立之时对物权变动合法性的评价；后者涉及在合同履行过程中对物权变动合法性的评价。合同如果失去机能性原因，合同本身就陷于无效；合同如果失去功能性原因，当事人可以要求解除合同。不管是在哪种情况下，一旦物权变动失去法律上的原因，作出给付的一方可以基于非债清偿（不当得利）要求对方返还。对这一学说的争议主要来自于对原因概念的不同理解。这种学说认为，在双务合同中，一方作出给付的目的（或原因）正在于取得对方的给付。而实际上更多的学者坚持原因的概念针对的只是合同成立之时，而不包括合同履行过程。因为一旦合同有效成立，任何一方接受的给付（在解除之前）都是有原因的，这并不会随着一方的违约与否而发生改变。换句话说，违约本身并不构成对给付正当性的评价。正因如此，守约方可以选择不解除合同，而是要求履行或者损害赔偿。
5．功能牵连说。这一学说认为合同解除的法理基础在于保护双务合同中双方对待给付之间的功能牵连性。在双务合同中，一方之所以完成给付，在于同时取得对方的给付。各种类型的解除，都是因为双务合同履行过程中双方给付之间
意思自治的作用(四)
论我国《法律适用法》对意思自治原则的适用
【摘 要】2011年4月1日施行的《中国人民共和国涉外民事关系法律适用法》赋予意思自治原则突出地位，意思自治原则最初在我国只适用于涉外合同领域，当今我国国际私法立法，当事人意思自治原则已不再仅仅适用于涉外合同领域，而是开始向涉外婚姻、继承、物权、侵权行为及司法管辖等诸多领域拓展。通过对《法律适用法》有关意思自治原则适用领域的研究不难发现，“私法自治”和“以人为本”已经成为我国国际私法立法的重要指导思想。 【关键词】国际私法；意思自治原则；法律适用法
一、《法律适用法》适用意思自治原则的理论依据和意义
（一）《法律适用法》适用意思自治原则的理论依据
1.“以人为本”的思想
以人为本，是中国共产党全心全意为人民服务的根本宗旨的体现。以人为本，就是以实现人的全面发展为目标，从人民群众的根本利益出发谋发展、促发展，不断满足人民群众日益增长的物质文化需要，切实保障人民群众的经济、政治和文化权益，让发展的成果惠及全体人民。社会关系复杂多变，法律的滞后性使其难以应对复杂的社会关系。只有人民了解人民，只有人民自己知道自己的生活所需以及什么样的社会规范适合社会的良性发展。涉外民事关系适用当事人双方根据自己的意思表示协议选择的法律，正是以人为本的充分体现。
2.“私法自治”理论
大多数西方学者都赞同孟西尼的主张，认为意思自治原则的理论依据是私法自治理论。罗马法对公法规范和私法规范的性质有著名的论述：“公法规范不得由个人之间的协议而变更”，而私法的原则是“协议就是法律”，即私法规范可以由私人的协议变更。私法自治的核心含义就是私主体在不违反强制性法律规范的前提下，可以根据自己的意思表示实施行为，而不受公权力的干涉。由此可见，私法自治赋予私主体可以按照自己的意思表示实施行为的自由，意思自治原则赋予私主体选择法律适用的自由，正是私主体按照自己意思表示实施的行为的体现。
3.平等协商互利有偿原则
国际私法上的平等协商互利有偿原则，是指各国调整涉外民事关系之法律的地位平等；涉外民事法律关系当事人享有的权利和应当履行的义务平等。因为当事人地位具有平等性，所以不涉及公共利益的民事关系应该遵循当事人双方的意思表示。
（二）《法律适用法》适用意思自治原则的意义
1.有利于当事人预见法律行为的后果
意思自治原则赋予当事人选择适用法律的自由，在通常情况下，当事人肯定不会选择自己不熟悉的法律，而肯定会选择自己熟悉的法律。既然当事人选择的是他们熟悉的法律，那么当事人事先必定会将自己的行为与所选择的法律进行比对，从而明确知道遵守法律享有怎样的权利和应当履行哪些义务，一旦违反法律将承担怎样的法律责任，从而促使当事人自觉遵守法律，有利于维护涉外民事关系的合法性和稳定性，维护当事人的合法利益。
2.有利于涉外纠纷的及时解决
既然当事人已经选择了处理某种涉外民商事关系应当适用的法律，那么一旦发生纠纷，受案法院就可以依据当事人所选择的法律来及时处理，从而使涉外民商事纠纷得以及时解决，而无须浪费时间去确定纠纷所应当适用的准据法。不仅如此，这样做还有助于降低司法成本，提高办案效率。此外，由于是当事人自己选择的法律，所以适用当事人双方自己选择的法律，对当事人双方公平合理，实现了法律对公平正义的追求。
3.有利于避免受案法院的主观臆断
如果当事人没有选择涉外民商事关系应当适用的法律，受案法院往往会根据最密切联系原则推定当事人的默示选择去确定适用何种法律。在确定适用法律的过程中，在很大程度上取决于法官自身的主观选择，由于法官自身法律素养的差别，在审理过程中就很容易造成同一案件适用不同的法律，这不利于维护当事人的利益和实现国际私法对公平正义的追求。还有可能将法官的主观臆断强加给当事人，从而不利于涉外民商事关系的处理。
4.有利于法院判决的承认与执行
既然当事人依据意思自治原则选择了某种涉外民商事关系所应当适用的法律，受案法院也正是依据当事人所选择适用的法律进行了审理和判决，当事人没有理由不承认和执行法院的判决或者仲裁裁决。可见，意思自治原则不仅有利于法院判决和仲裁裁决的承认和执行，而且有利于构建和谐的国际民商事关系。
二、《法律适用法》规定适用意思自治原则的特点
（一）意思自治原则的适用范围非常宽泛
意思自治原则最初在我国只适用在涉外合同确定合同的准据法，而随着意思自治原则的扩张发展，现今国际私法立法中，当事人意思自治原则的作用已不再限于合同领域，而是开始向婚姻、继承、物权、侵权行为及司法管辖等诸多领域渗透。意思自治原则适用范围的扩大，可以增强法律适用的可预见性、确定性和一致性，有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性，在发生争议的情况下，则有利于争议的迅速得到解决。
（二）充分体现了以人为本的理念
意思自治原则适用的范围都是与当事人利益紧密相连的领域，在不涉及公共利益的情况下，排除公权力的干预，让当事人自己选择法律，维护当事人的合法权益，体现了以人为本的理念。
（三）意思自治原则的适用方式多样化
意思自治原则的适用方式分为：可由当事人自由选择的民事关系，例如委托代理、信托、仲裁协议、动产物权、运输中的动产物权发生变更、合同、侵权责任、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用以上9种，在选择适用的法律时，可由当事人根据自身意思表示自由选择；二是只能在一定范围内选择的民事关系，包含夫妻财产关系、协议离婚、知识产权的侵权责任此3种，在选择适用的法律时，虽然法律赋予当事人意思自治的权利，但是却仅限于法律限制的范围内。例如，夫妻财产关系适用的法律仅限于一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律；协议离婚适用的法律是在一方当事人经常居所地法律和国籍国法律之间进行选择；对于涉及知识产权侵权责任的法律适用就只能协议在侵权行为发生后选择法院地法律。此类意思自治原则只在选择适用法律的范围上受到限制；三是只能由一方当事人在一定范围内选择的民事关系，是消费者合同和产品责任。我国《法律适用法》只赋予特定的当事人意思自治的权利，例如在消费者合同中，只有消费者能够进行法律选择，并且仅限于法律规定的选择范围内；涉及产品责任，法律只赋予被侵权人意思自治的权利，而选择的范围也仅限于法律规定的范围内。由此可以发现，我国《法律适用法》虽然规定了意思自治原则的适用，但是并非简单的一概而论，而是针对各种法律关系的特点，在意思自治原则具体适用上采取不同的方式。 三、《法律适用法》对适用意思自治适用的限制
（一）选择法律的性质上的限制
实体法选择是指当事人所选择的法律必须是一国规定当事人的具体权利和义务关系的法律，不能选择法律适用的法律。而冲突法选择则是指当事人可以选择有关国家或者地区的冲突法规范，并根据冲突规范的指引去寻求最终适用于涉外民事关系的法律。由于冲突法选择容易导致反致或者转致情况的出现，从而使得法律适用具有不确定性以及不可预见性，如果允许当事人自由选择，不仅容易导致纠纷愈加复杂，增加解决纠纷的成本；而且由于当事人不可能熟悉所有国家的法律，一旦发生反致或者转致的情况，不利于保护当事人的利益而且极易造成不必要的损失。
（二）选择法律的方式上的限制
绝大多数国家的立法或者司法实践所肯定的是明示选择。相较默示选择，明示选择法律的方式更加明确和透明，与我国当前的司法环境和条件相适应。所以我国《法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”明确表示我国选择涉外民事关系适用法律应当是明示的。在随后出台实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第8条第2款规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”在一定程度上承认了默示选择，但这里的默示选择是受到双方当事人援引同一国家的法律且没有提出法律适用异议的限制，所以是有条件限制的默示选择。
（三）选择法律的时间上的限制
我国《法律适用法》第44条对侵权行为的协议选择做了时间限制，明确表示侵权行为的法律选择必须在侵权行为发生后。但对其余13种法律关系中的协议选择未作时间限制。在随后出台实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第8条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。这就是对其余13种法律关系中协议选择时间的补充说明。在司法实践过程中，绝大多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制，甚至允许当事人变更原来所选择的法律。我国虽然在法律时间上允许当事人自由选择，但是仍然做出了时间点的限制，有利于纠纷的及时解决，符合当前我国的基本国情。
（四）意思自治原则适用领域的限制
所谓意思自治原则适用领域的限制，是指诸如关系我国国家主权和社会公共利益的领域只能所谓强制适用中国法，从而排除了当事人的意思自治。具体说来是指在中华人民共和国境内订立和履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开采自然资源合同等只能适用中华人民共和国的法律。
四、《法律适用法》对意思自治原则的补充
（一）“最密切联系”原则的适用
我国《法律适用法》第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”用兜底的方式规定了最密切联系原则，但是作为一般规定，本法全面贯彻了最密切联系原则，同时最密切联系原则也是对意思自治原则的补充适用。
（二）默示原则有条件适用
在法律没有规定的情况下，适用默示原则，有利于维护法律适用的灵活性，但也是这一特点，所以默示原则仅限于特定情况下适用。即“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”。
（三）保护弱者利益原则的适用
保护弱者利益原则，是指在处理涉外民事关系纠纷时，适用法律要侧重于保护国际民事关系中处于弱势一方当事人的合法权益。我国《法律适用法》在涉及父母子女人身、财产、收养监护等领域采取了保护弱者利益原则，因为此类关系的双方当事人在精神状态、年龄、生理方面都有很大的差异性。通常在适用法律时，排除意思自治的适用而由法律规定直接规定适用于有利于保护弱者权益的法律。
参考文献
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作者简介：刘璐琦（1991- ），女，汉族，山东东营人，华中师范大学研究生，研究方向：国际法学。
意思自治的作用(五)
从遗嘱自由看意思自治与公序良俗的较量
摘 要 社会的温床上我们的物质生活不断的丰富，我们的精神文明也在不断地朝着一个更高的层次发展。而与此同时，许多社会问题也如细菌般不断滋生。近年来，“二奶”群体也逐渐从幕后转移到台前不断为公众所熟知，成为人们关注的焦点。而由“二奶”群体所引发的不仅仅是有关道德上的讨论，也引发了诸如“遗嘱自由”、“意思自治”、“公平受遗赠”、“公序良俗”等许多法律上的激战。本文将以一起遗赠案例为切入点，从公民的遗嘱自由入手简单探讨民法中意思自治与公序良俗的相关理论与矛盾焦点。当以个人为本位的意思自治遇到以社会为本位的公序良俗，中国的法官们会如何选择？中国的学者们会如何评论？而中国的民众们又该如何理解和接受？我将在本文中提出自己的看法。 关键词 遗嘱自由 意思自治 公序良俗
中图分类号：D923.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-012-03
遗嘱自由作为法律赋予公民的一项权利理应受到法律的保护和尊重。法律的权威不仅仅包括立法上的权威还有司法上的权威。我们尊崇意思自治同样也坚持公序良俗原则，但当以个人为本位的意思自治遇到以社会为本位的公序良俗的时候，我们又该如何取舍？法官们又会做何定论？本文从一起遗赠案例入手，浅析意思自治与公序良俗的相关理论以及当二者相遇发生不可调和的冲突时，我们该如何应对。
一、四川泸州遗赠案案情回顾及对遗赠自由的看法
（一）四川泸州遗赠案案情回顾
2001年“四川泸州遗赠案”早已尘埃落定，但它的价值却不仅限于那一份民事判决书。在引起众多学者与法学界精英与大家的论战与讨论之余也给与我们无限思考。现就当时案情做简要回顾：四川省泸州市黄某与蒋某于1963年结婚。婚后黄某妻一直没有生育。1994年，黄某与年轻的张某相识并于第二年同居。1996年底，黄与张以“夫妻”名义共同生活。2001年2月，黄某在医院查出其已是肝癌晚期，不久与人世。2001年4月18日黄某立下遗嘱，将自己的财产赠与张，将骨灰盒交由张某并由张某负责安葬。4月20日该遗嘱在泸州市纳溪区公证处得以公证。4月22日黄某去世，张某根据遗嘱向蒋某索要遗产和骨灰盒，但蒋某未按遗嘱执行，张某诉请纳溪区人民法院依法判令被告人蒋某按照遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。10月11日人民法院公开宣判，认为“……黄永彬在病重住院期间，所立的遗嘱违反法律规定，将财产赠与与其非法同居的上诉人张学英，实质上剥夺了其妻蒋伦芳依法享有的合法财产继承权。因此，遗赠人黄永彬所立书面遗嘱，因其内容和目的违反法律和社会公共利益，不符合遗嘱成立要件，该遗嘱应属无效遗嘱。遗嘱无效，其遗赠行为自然无效。……遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。”由于该案的一审和终审判决均是以《民法通则》第7条为法律依据宣告遗嘱无效，该条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，”在解释上，此条被认为是我国“公序良俗原则”的法条依据，故该案又被称为“中国公序良俗第一案”。
（二）浅析遗嘱自由
上述案例的一个重要的争论焦点之一在于黄某的遗嘱遗赠行为是否有效，而这就必然会涉及到黄某的遗嘱是否有效，即遗嘱自由原则。
追溯看来，不论是法定继承还是遗嘱继承都是私有制的产物，其中，遗嘱继承因更能直接体现私有者对遗产处分的愿望，主要指继承人按照继承人生前所立的合法有效的遗嘱进行继承的一种继承制度。遗嘱继承制度起源于罗马法，现已为世界上大多数国家的继承立法所认可，如，法国民法典第967条规定：“任何人均得或以指定的继承人的名义，或以遗嘱的名义，或以其他适用于自己意志的名义，以遗嘱处分其财产。”遗嘱继承是对公民个人财产所有权的彻底保护，有利于被继承人按照自己的意志处分遗产，预防和减少纠纷。该继承制度中的遗嘱自由原则就集中体现了意思自治原则的要求。
（三）对案例中遗赠自由的看法
从案例中来看，黄某的这份遗赠遗嘱是其真实的意思表示，在形式上也是合法的。即符合法律上规定的“遗嘱自由”。黄某这份遗赠遗嘱是《继承法》上遗嘱自由的体现，，《继承法》第16条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”这无疑为黄某的遗赠遗嘱有效合法提供了法律依据。《继承法》第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”该条文明确限定了遗嘱遗赠的范围。继承法一方面赋予了公民处分自己遗产的自由权，另一方面又要求公民在处分遗产时必须符合社会公共利益，如果遗嘱的内容违反了社会公共利益或善良风俗的，则该遗嘱无效。因而，对于人民法院的这份二审判决自然是仁者见仁，智者见智。最终人民法院以这遗嘱内容违反了公序良俗原则判定遗赠遗嘱无效无疑是遗嘱自由背后两大原则之间的较量——意思自治与公序良俗。
二、意思自治与公序良俗的较量
（一）意思自治相关理论
按照西方的“意思自治”理论，所谓的“意思自治”是指在发生与合同有关的法律冲突的情况下，应适用双方当事人所协商选择的国家的法律，以决定他们之间的权利与义务关系。在我国，意思自治原则是民法的最高指导原则，是其他民事法律制度构建的基础。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”意思自治原则又体现为民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，自由自主的决定民事活动。案例中的黄某在遗嘱中写明要将其遗产赠与“朋友”张某，公证已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，法律应该保护公民对自身财产的处分权。而法官最终宣布黄某的遗嘱因其内容违反公序良俗原则，判定遗嘱无效。坚定的站在黄某的妻子蒋某的一边，将这位“二奶”驳得体无完肤。那下面我们就来了解一下“公序良俗”原则。 （二）公序良俗相关理论
公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称。对应于我国《民法通则》第7条和《合同法》第7条的社会经济秩序、社会公共利益与社会公德。社会经济秩序、社会公共利益，也就是公共秩序、社会公众利益。依《民法通则》的规定，公序良俗原则从正面说要求民事主体在民事活动中应当尊重社会公德和社会公共秩序、公共利益；从反面说要求民事主体在民事活动中不得损害社会公共利益，破坏公共利益，违反社会公德。依公序良俗原则，任何违反社会公德和社会秩序，损害社会公共利益的行为都是无效的。法律行为的内容和目的不得违反公共秩序或者善良风俗。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的矛盾性。
（三）意思自治与公序良俗的较量在案例中的体现
意思自治与公序良俗同时作为民法的基本原则有许多共同之处，但并存的还有二者之间的矛盾，而这矛盾在这宗“遗嘱遗赠案”中体现的淋漓精致。根据大家对该遗嘱遗赠行为的支持或是反对态度，暂且将他们各自归类为遗赠行为有效论者和遗赠行为无效论者。
1.遗赠行为无效论者支持法院判决归纳起来无疑是出于以下几点考虑：一是黄某与张某即案例中的遗赠人与受遗赠人长期进行非法同居，实属违法行为。《婚姻法》规定我国施行一夫一妻制和第3条规定“禁止有配偶者与他人同居”。二是黄某将自己的遗产以遗嘱遗赠的方式赠与与其有非法同居关系的“朋友”张某，实质上是对黄某妻子蒋某合法的财产继承权的侵害。三是本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用《民法通则》原则，依据公序良俗和法律的整体精神解释法律、适用法律的结果。法院的这份判决得到了一部分学者与专家的支持，自然大部分民众对这份判决也拍手称赞。法院有意无意的充当了道德的捍卫者，净化了社会风气，给予“二奶”群体以警示。而这些成为了另一部分学者且将他们称为遗赠行为有效论者批评的论据。
2.遗赠行为有效者坚持：第一，黄某的遗嘱是其真实的意思表示，是一份合法有效的遗嘱。当事人黄某有权决定将其遗产遗赠给何人。这是法律赋予每个公民的权利。公民有处分自己财产的权利，同时公民也有自由立遗嘱的权利。《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”《继承法》第16条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。”这无疑是遗赠行为有效论者所依据的法律基础。黄某虽然违反《婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的规定，但这只意味着黄某的同居行为违法，而不能说明其遗嘱行为违法。要分清，黄某的同居行为与遗嘱行为系两个行为。第二，对于侵犯了黄某之妻蒋某的合法财产继承权一说，却如所说，夫妻之间有相互继承的权利，但这种权利并非一般意所指的现实的权利，而是一种期待权。而遗嘱继承优先于法定继承的规则本身就说明了公民以个人意思处分自己合法财产是不侵害任何法定继承继承人的继承权的，否则，该案中黄某无论将个人财产指定给任何一个蒋某之外的其他法定继承人或者遗嘱给任何其他人都将侵害蒋某的财产继承权。那么遗嘱继承存在的意义又为何？三是法官的判决是错误的，法律有明文规定，该遗赠没有违法就应该予以支持，而这一判决看似维护了社会正义，实则违反了基本的法律要求，如果法律不符合实际社会的要求，可以修改。但是任何人都没有权利曲解法律而迎合社会大众的要求。不能因为舆论的压力干扰到法官的公正审判。法律有具体规定时应该适用法律的规定，尊重法律的价值选择，同时也尊重法律对公民行为的导向，树立法律的信仰，这是建设法制社会的必经之路。
三、案例引发的若干思考
热议至此，对于遗赠行为有效论与遗赠行为无效论我更偏向于支持有效论者。而本案例也给予我以下相关思考：
1.法院不能根据受遗赠人是何身份而判定其是否有受遗赠的权利。公民有权利接受或者拒绝遗赠，这是法律赋予公民的权利。法律面前，人人平等。“二奶”也是应受“平等”对待的个人，案例中的张某就因为“二奶”身份被剥夺了法律赋予的权利，是否有失法律之权威。
2.黄某虽然违反了婚姻法中“禁止有配偶者与他人同居”的禁止性规定，但也只是其同居行为违反了这一规定，其所作出的遗嘱行为并不违反该条。法院反复强调黄某与张某长期非法同居，无视夫妻情感和社会道德底线，是对我国现行社会道德标准的挑战，又违反了我国《婚姻法》第3条的明文规定。然而，法院以黄某同居行为违反法律和道德来否定其遗嘱行为的效力，实在有待进一步讨论和商榷。
3.长期以来，社会本位一直贯穿于我们生活、思想的始终。当我们在奋力维护以社会为本位的公序良俗原则的同时，我们将以个人为本位的意思自治又摆放于何处？我们总是高呼保护公民的意思自治，保护公民的财产权，但一遇到公序良俗的时候，我们将个人的意思自治抛之脑后。于是，我们为了眼前的看似多数人的利益毫无眷顾的抛弃少数人的利益。为了维护善良的社会风气，难道我们就能坚定的认为今日的对于少数人的意思自治的舍弃是值得的吗？为何我们不把有效的措施实施于污染我们善良社会风气的根源之上。
四、结论
意思自治和公序良俗同时作为我国民法的基本原则，有许多相似与相同的地方，对民法所调整的社会关系有着及其重要的作用。本文中讨论的遗嘱自由原则无疑就是意思自治在遗嘱继承中的体现。随着改革开放的不断深入，我国民主法制建设加快了脚步。特别是社会主义市场经济体制的建立，意思自治所涵盖的一些内容在一些司法解释和法律中已予以规定，从立法上确立了其在我国民法中基本原则的地位。意思自治、私权神圣的呼声不断高涨，我们应该顺应世界法律发展的潮流，加强对意思自治的保护及自由意识提倡。但这并不意味着对公序良俗原则的冷落，而是要从理性的角度对待意思自治与公序良俗之间的冲突。同时我们应该完善其他部门法的规定，加强家庭婚姻和谐的建设，这样才能从根本上遏制“二奶”势力的发展。也是构建和谐社会必不可少的一部分。
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