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反垄断法的宗旨(一)
论《反垄断法》的立法宗旨
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论《反垄断法》的立法宗旨
作者：孟灵利 高晶岩 崔晶
来源：《法制与社会》2014年第14期
摘 要 《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008年8月1日起施行。2012年5月8日，最高人民法院出台《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，该规定自2012年6月1日起实行。《反垄断法》的立法初衷在于维护市场的有效竞争，保障市场机制的健康运作，最终实现消费者利益的最大化。因此，《反垄断法》的立法宗旨在于保护消费者权益，并且这一观点已经被各国反垄断立法机构与执行机构认可。本论文旨在从已存在的法学理论提取行之有效的理论并提出自己的想法，使整合出来的理论更靠拢于《反垄断法》的立法宗旨——保护消费者权益。
关键词 反垄断 消费者 权益保护
作者简介：孟灵利、高晶岩、崔晶，中国石油吉林油田分公司【反垄断法的宗旨】
中图分类号：D922.29 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-019-02
竞争是市场经济最基本的特征，市场经济本质上是竞争性的经济。在市场调节能够发挥作用的领域，公平的竞争对于实现资源优化配置，促使经营者创新，增进消费者福利，具有十分重要的作用。正因为如此，实行市场经济的国家都高度重视制定和实施以保护公平竞争、禁止垄断和保护消费者权益为宗旨的竞争法律制度。我国《反垄断法》也是一部以保护公平竞争、实现消费者福利的一部重要法律。
一、《反垄断法》主体及其特点
我国《反垄断法》有如下特点：
（一）对滥用行政权力排除、限制竞争做出了规定
从我国实际出发，在《反垄断法》这一保护公平竞争的专门性、基础性法律中，针对我国市场经济中存在的行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行政性垄断行为，对禁止行政性限制竞争行为作出明确、具体的规定。
（二）《反垄断法》平等地适用于所有的市场主体
《反垄断法》作为市场竞争行为的基本规则，属于行为规制法，应当适用于所有的限制竞争或垄断行为，而不应因行为主体自身的诸如所有制、法律形式、所在领域等方面的差别而有所不同。《反垄断法》适用于国有企业，适用于外国的经营者，这也是平等适用原则的一个体现。
反垄断法的宗旨(二)
反垄断法律制度
反垄断法律制度王晓晔垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度。它是市场经济国家基本的法律制度。一、社会主义市场经济需要反垄断法市场的一个重要特征就是市场经济运行的竞争性，竞争的存在是市场运行得以延续、社会资源得以有效配置的必要前提。从一定意义上说，没有竞争的经济不是市场经济。反垄断法的宗旨是反对龙断，反对限制竞争，保护市场主体参与市场竞争的权利。因此，反垄断法对社会主义市场经济的建立和完善非常必要，而这种必要性可以从竞争在市场经济中的重要作用中体现出来。这些作用主要表现在三个方面：（一） 优化配置资源市场经济与计划经济最重要的区别是，市场经济不是中央集权式的经济。企业生产什么 ，生产多少，不是靠国家的计划或者政府的行政命令，而是由企业自己来决定。一般来说，当一种商品在市场上比较短缺，它的价格就会上涨，生产者就会对这种商品进行投资；当一种商品供大于求，它的价格就会下降，生产者就会将其资金转移到其他商品或者服务上去。这说明，在市场经济条件下，决定企业生产或者经营计划的重要因素是市场价格，价格机制在调节市场供求和优化配置资源方面起着极其重要的作用。然而，要使价格机制能够发生作用，市场必须至少满足两个前提条件：第一是企业的自主权，第二是保持市场的开放性。这即是说，经营者之间要能够开展竞争。改革开放20多年来，我国老百姓感受最深切的一点是，计划经济条件下许多有钱买不到的东西，现在是应有尽有。这简直就是一个经济奇迹。这个奇迹的一个主要原因就是竞争。正是因为我国经济生活中有了竞争，企业的生产和经营活动才能面向市场，社会的供求关系才能得到平衡，社会资源才能得到合理和优化的配置。（二） 推动经济和技术的发展竞争是一个优胜劣汰的过程。即竞争可以淘汰低效率的企业，淘汰不合理的生产工序和劣质产品。与此相反，那些高效率的企业和优质产品在竞争中则可以得到越来越大的市场份额，甚至可以取得市场支配地位或者垄断地位。在市场经济条件下，因为每个企业都希望扩大自己的市场份额，获取更多的利润，它们就会努力降低成本和价格，不断开发新产品、新工艺，改善经营管理，目的是以最小的成本投入获取最大的收益。而且，一个企业一旦在市场上取得了领先地位，获得了丰厚的利润，其他的企业就会跟着效仿。这就使市场竞争呈现出一派你追我赶、生气勃勃景象。改革开放20多年来，我国企业的技术水平和生产能力普遍有了很大提高。特别在家电行业，涌现出一大批资金雄厚、技术先进和经济效益十分显著的企业。这些企业的发展靠的就是竞争！竞争使这些企业有了巨大的压力，但同时也使它们产生了巨大的创新动力，这就为它们的发展创造了条件。因此，可以说，竞争是生产力发展的强大推进器，是一个国家经济活力的源泉。（三） 保护消费者竞争对企业是一种压力。在竞争的压力下，企业必须努力降低生产成本，改善产品质量，改善售后服务，并且得根据消费者的需求不断地开发新产品，增加花色品种。例如在我国的家电领域，新产品越来越多，产品质量越来越好，价格却是一降再降。再以电信设备为例。90年代初买一只手机大约需要3万元，现在手机价格已降到二三千元，甚至几百元。是竞争迫使生产商和销售商不断地向消费者降价让利，要求他们在产品的质量、数量以及花色品种方面尽量满足消费者的需求。因此，我们可以说，竞争使消费者成为“上帝”，竞争给消费者带来了社会福利。
[!--empirenews.page--]我们说，在市场经济体制下，竞争是一种不可缺少的机制。只有竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利。然而，市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制。为了减少竞争压力和逃避竞争风险，企业总是想方设法地限制竞争。就在我国现阶段市场不成熟和市场机制不完善的条件下，限制竞争的现象也已经频频出现，如企业联合限价，联合限制生产或者销售数量，或者相互分割销售市场等。尤其需要指出的是，在我国当前从计划经济向市场经济的过渡阶段，政企不分的现象尚未完全改变，来自政府方面的行政性限制竞争的情况仍然十分严重，特别是地方保护主义。这些形形色色的限制竞争不仅会损害企业和消费者的利益，而且，由于取得了垄断地位的企业没有市场竞争的压力，从而会丧失创新动力，不思进取，其结果就【反垄断法的宗旨】【反垄断法的宗旨】
会阻碍国家经济和技术的发展。因此，我国亟待建立一个比较完善的反垄断法律制度。随着我国加入世界贸易组织和国内市场进一步对外开放，更多的外国企业和外国商品将会进入我国的市场，与国内的企业和产品展开激烈的竞争。
反垄断法的宗旨(三)
我国反垄断法对中小企业的保护
摘要：中小企业是国民经济中的重要组成部分，也是维持市场竞争的基本力量。反垄断法以维护和促进竞争为宗旨，为中小企业提供了法律保障，但尚存在诸多缺陷，可在借鉴外国成熟经验的基础上，进一步完善《反垄断法》和相关细则，以加强对中小企业的保护。 关键词：中小企业；反垄断；市场竞争
我国《反垄断法》的颁布对于我国法制建设和经济建设具有重大和深远的意义，是我国市场经济发展的里程碑，与我国积极促进中小企业发展的基本经济精神相符。正如《反垄断法》第1条开宗明义所规定的，防止垄断、促进市场竞争是反垄断法的宗旨。而中小企业在我国经济发展中具有举足轻重的地位，但在其生存与发展中却总是受到大型企业的排挤，反垄断法的意义也体现在对于中小企业的保护上，而反垄断法如何保护中小企业和如何完善反垄断法对于中小企业的保护是本文重点阐释的地方，希望借此能提高公众对中小企业的保护意识和重视程度。
一、 反垄断法与保护中小企业之间的内在关系
1. 中小企业在国民经济中的作用。改革开放以来，尤其是近几年，我国中小企业的力量越来越壮大，统计表明：我国中小企业目前的数量已经达到4 700多万家，在中国企业的比例占到99%左右。而且中小企业所创造的GDP已占全国GDP的60%，上缴税收占全国税收总额的50%， 构成国民经济的重要组成。相应的，中小企业解决了大量剩余劳动力的工作问题，维护了社会的稳定。中小企业规模较小，但是灵活性很高，能够填补市场的空白。科技型中小企业的创新能力也非常强，现在的华为、阿里巴巴、百度等具有超强技术创新能力的大企业都是从小型企业发展起来的。中小企业对于我国的国民经济稳定和发展的意义重大，需要为其提供良好的发展环境。
2. 垄断对中小企业的危害。根据《反垄断法》第13条第2款的规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。可以推定，垄断是指排除、限制竞争以及可能排除、限制竞争的行为。现在中小企业的生存和发展面临诸多的困境，其中由垄断带来的困扰不在少数。大企业往往利用强大的技术和资金实力及规模经济效应对中小企业进行排挤和打压，例如大型超市可以通过不惜将销售价格降到比成本还低，以挖掘中小企业的所有消费者，最终截断中小企业的所有销路，将其排挤出市场，然后将销售价格提高到成本以上或者更高。这是垄断行为中的掠夺性定价行为，对中小企业的打击是致命性的。除此之外，若干具有较大市场份额的企业联合起来达成横向或纵向垄断协议，联合抵制中小企业的产品，也是垄断行为的一种表现形式。由我国旧有计划经济体制发展而来的地方保护主义属于行政垄断的一种类型，地方政府为了保护本地企业，滥用行政权力赋予地方企业在当地市场类似于经济垄断中的市场支配地位，垄断当地市场，破坏了平等的竞争秩序，并损害了当地中小企业的生存和发展。
3. 反垄断法对中小企业实施保护。国家高度重视中小企业发展的保障，相继发布了《中小企业促进法》、《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》、《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》、《关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》等法律法规，从财政、税收、政府采购等方面鼓励、支持和引导中小企业更好的发展。
而《反垄断法》的出台也肩负着保护中小企业的责任。首先，对中小企业进行保护是保证市场竞争活力的重要措施。为数众多的中小企业担负着市场有效竞争的重任，按照竞争理论，市场参与主体越多，竞争才能越充分。其次，对中小企业的保护是反垄断法产生的原因。反垄断法最早产生于美国，19世纪末，美国托拉斯组织排挤中小企业，中小企业联合起来向政府请愿并施加压力，在这种情况下美国《谢尔曼法》颁布，标志着最终现代反垄断法的诞生。再次，保护中小企业是《反垄断法》立法宗旨的体现。《反垄断法》的立法宗旨是抑制垄断行为，促进市场竞争和经济发展。而对中小企业的保护恰好是能够制约大型企业过度滥用市场力量谋取暴利的一种方式，将定价权释放到市场互相竞争的过程，消费者可以更多购买到低价的商品。
与保护中小企业直接性的法规相比，《反垄断法》对中小企业的保护具有自身的特点。一方面，更多地将反垄断规制的主体指向具有较大市场份额的大企业，可以将其看作间接性保护中小企业的法律规定。另一方面，通过反垄断豁免环节设定违法市场份额的门槛，放宽对中小企业的限制，可以看作直接对中小企业的保护。
二、 反垄断法保护中小企业的分析
从我国《反垄断法》的规定来看，有四种垄断行为受到规制：垄断协议、市场支配地位滥用行为、经营者集中、行政垄断。反垄断法保护中小企业除了通过规制这四个类型的垄断行为达到保护目的，还如上文所述，可以通过特殊性保护达到保护中小企业的效果，即专门的豁免制度。
1. 反垄断法对中小企业的一般性保护。
（1）垄断协议与中小企业保护。垄断协议是指两个或两个以上的企业就实施控制市场、联合定价、联合抵制等意在限制竞争的共同意思表示。根据主体所处经济环节的不同，可以将垄断协议划分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指处于生产或销售相同经济环节的经营者为了限制竞争而共同达成的关于价格、产量等方面的共同协议或采取的一致行为。由我国《反垄断法》第13条，可以总结出横向垄断协议大概有价格协议、市场分割协议、联合抵制交易协议等种类。纵向垄断协议是指市场上处于不同经济阶段企业间的协议，如汽车的生产商和销售商间的协议。根据我国《反垄断法》第14条的规定，纵向垄断协议主要表现为纵向价格垄断、排他购买、排他销售、歧视性价格折扣等形式。
垄断协议通过固定价格、划分市场地域范围极大地排除限制了市场有效的竞争，中小企业利益受到严重损害。以纵向垄断协议中的转售价格维持协议为例，几个具有较强市场力量的零售商因为缺乏单独的市场支配地位，所以他们之间达成横向垄断协议，形成联合的力量，足以占据市场支配地位，以此来共同要求生产商采取转售价格维持措施，即生产商需规定所有的批发其产品的零售商必须将零售价格维持在同样的价格之上，因为生产商受到零售商联合体的胁迫不得不采用零售商联合体提出的价格，一旦生产商违逆，则失去了最重要的销货渠道。该同样的价格当然是零售商联合体提出的价格，如此一来，不属于零售商联合体的中小企业则只能按照该规定价格执行，因为他如果降价的话，生产商则会取消货物供给。实际上，转售价格维持在这过程中成为了便利零售商之间垄断协议的手段，而其中生产商和零售商联合体利益共赢，只有即游离于零售商联合体之外的中小企业和消费者成为受损方。 关于垄断协议，美国反托拉斯法中基本法律来源是《谢尔曼法》，其第1条规定中所说的“合同、联合或共谋”均是指垄断协议，与《欧盟运行条约》中的第101条（1）实质上类似，都对垄断协议从管辖权上予以了禁止，不同之处在于《欧盟运行条约》第101条（1）将垄断协议分为企业间协议、决定或协同行为。
（2）滥用市场支配地位与中小企业保护。市场支配地位的确切含义应为经营者在相关市场所拥有的对商品价格、数量或其他条件的控制地位，或阻碍、影响潜在经营者跨入相关市场的市场地位。而滥用市场支配地位则相应地指拥有支配地位的经营者滥用市场控制能力与其他经营者进行不公平交易或其他滥用行为，可表现为不公平交易价格、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售、价格歧视等类型。
经济发展到一定阶段，随着资金的聚集必然会出现规模庞大的经济个体，具有很强的市场竞争力和抗风险能力，但是如果其倚靠市场支配地位过分无度地谋取经济利益，必然破坏市场正常有序的交易规则，抑制中小企业的生存和发展。《反垄断法》用第三章专章规定了经营者滥用市场支配地位排除、限制竞争的行为。其中有对滥用市场支配地位具体表现行为的列举，还从广义上给出了认定市场支配地位的条件。对支配地位滥用行为的重点列举可以提高执法机构监控和处罚支配地位滥用行为的效率，对市场支配地位的认定条件的规定为执法机构的及时准确全面执法提供了便利。德国《反对限制竞争法》第4款对保护中小企业也有规定：“企业相对于中小竞争者具有市场优势的，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平的阻碍这些中小竞争者。”而除德国之外，其他国家鲜少有在滥用市场支配地位方面对中小企业进行规定的法律条文，但各国反垄断法都对具有市场支配地位的企业的经营活动进行了限制。
（3）经营者集中与中小企业保护。所谓经营者集中，根据众多文献所指，可以概括为经营者之间进行合并，或通过一些方式能够对其他经营者进行控制和影响。按照我国《反垄断法》第20条的规定，经营者可以通过合并、购买股份和资产、约定合同等方式取得其他经营者的控制权或实现对其他经营者的决定性影响。经营者集中实质上是一种产生具有市场支配地位的大型企业的途径。集中一方面有利于规模经济的实现，更能节约生产成本，但如果集中后的经营者利用规模效应肆意控制产品数量和价格，干扰市场竞争，则呈现出了其消极弊端，中小企业的利益空间势必受到压缩甚至遭受毁灭性打击。
关于经营者集中，我国《反垄断法》第四章进行了专章规定，需要我们重点关注的是其中的经营者集中申报制度。通过申报制度的过滤作用将不利于中小企业发展的经营者集中情况予以排除。美国司法部《合并指南》中规定严格控制市场集中度较高的企业合并，为中小企业的生存留出余地。欧盟在其《企业合并控制条例》中规定要根据企业合并后的市场份额是否足以产生市场支配地位来决定是否允许企业合并。这与美国的规定非常相似。
（4）行政垄断与中小企业保护。行政垄断，是行政机关滥用行政权力对市场资源合理利用和流动所作的违反市场经济规律限制的现象。行政垄断是一种由我国历史上计划经济遗留下来的产物，在我国市场经济程度较高的当前依然存在地方保护主义的顽疾，地方行政机关或具有行政职能的相关机构为了保护地方企业，也为了自身利益，滥用行政权力，通过对外地企业设定市场准入限制或其他标准，阻碍或限制外地企业在本地市场与本地企业自由竞争。地方行政机关的这种保护、促进本地经济发展的企图实际上适得其反，因为出于政府襁褓式的保护下的本地企业不经市场优胜略汰的锻炼在企业竞争力上只会裹步不前，没有成长的地方经济将会越来越落后。而且外地中小企业面对本地行政机关规定的严格准入标准和其他标准，只能退而求其他。
我国《反垄断法》第五章具体规定了滥用行政权力排除、限制竞争的行为。行政垄断的规制是我国反垄断法的特色，有利于维护公平市场竞争环境之外，更有利于维护市场竞争的弱势主体――中小企业的合法权益。
2. 反垄断法对中小企业的特殊保护。反垄断法对中小企业的一般性保护是通过规制大型企业的垄断行为，迂回保护中小企业；特殊性保护则是直接对中小企业所作的保护，集中体现在反垄断法对中小企业横向协议的豁免制度。《反垄断法》第15条对垄断协议豁免制度作出规定，满足能够产生效率；能够使消费者得到分享；该限制不会严重限制竞争几个条件就可以得到豁免，不予追究。在分析一项垄断协议是否可以豁免主要看是否满足以上几个条件，但实践中精确衡量其积极效果和消极效果不容易，所以在欧盟和美国的反垄断制度中都规定了前置市场结构筛选程序。根据欧盟的相关垄断协议判决，当参与经营者的市场份额不足30%的时候，该协议一般情况下达不到排挤竞争的程度。美国也通过判决逐渐积累起“结构性合理推定原则方法”，在该方法中第一步评估市场份额，对参与经营者的市场份额同样也以30%为线，低于30%则予以豁免。
豁免规定免除了中小企业之间横向协议的违法性，认为其对竞争构不成严重损害，另外该规定促使中小企业通过合作提高其市场竞争能力和抗风险能力，利于其发展壮大。
三、 完善我国现行反垄断法对中小企业保护的几点建议
我国现行反垄断法保护中小企业的相关规定制定得比较原则化，以至于实践中适用时的可操作性不足。为此，以下提出了几点针对中小企业反垄断法保护的建议：
（1）对中小企业作出更细致的界定。对中小企业的界定直接关系着法律的保护对象，是实现中小企业保护的前提。关于对于中小企业标准界定的最新法律是2003年发布的《中小企业标准暂行规定》，根据该规定，我国以职工人数、销售额、资产总额为指标对工业、建筑业、批发和零售业、交通运输、住宿和餐饮业五个行业里的中小企业作出了划分。首先，《中小企业标准暂行规定》只涉及到了五个行业，不足以反映我国产业的全面实际状况。其次，我国上述规定自发布以来未根据经济发展情况进行调整，数据标准已经与实际相脱节。再次，该标准所依据的职工人数等标准不与反垄断法所强调的市场份额标准相匹配。因此，在反垄断法中对中小企业作出更为细致和准确的界定是有必要的。 （2）豁免制度是对中小企业保护最直接有效的制度，我国《反垄断法》第15条第3款规定：“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的，经营者还证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，不适用本法第十三条、第十四条规定”。该条款中仅仅规定了豁免条件而没有规定豁免程序，此类豁免到底是采取法定普遍豁免制度还是采取个案审批制度，从法条上无法得知。笔者建议我国反垄断法可以借鉴欧盟美国等国外反垄断法关于中小企业豁免制度的规定，规定一个判断垄断协议是否违法的前置筛除条件，即市场份额低于一定数量的中小企业横向联合直接予以豁免，以鼓励中小企业发展，同时也免去了大量个案中逐个审批的繁琐。
（3）加强对滥用行政权力排除和限制竞争的行为的规制。我国《反垄断法》第51条规定了行政垄断行为的追责方式。对行政垄断的处罚仅仅是上级机关责令改正，反垄断执法机构只有提出建议的权力。上级机关和下级机关密切的联系注定下级机关会受到袒护，反垄断执法机构的建议没有强制性，所以惩罚难以真正落实。建议将处罚权交由反垄断执法机构直接处理，而不仅仅停留在建议的层面，另外制裁的措施也应该扩大到刑事制裁方面，加大执法力度。
（4）设立中小企业反垄断损害赔偿诉讼制度。我国《反垄断法》第50条对此作了规定，要求实施垄断行为的经营者，如果给他人造成了损失，需要依法承担民事责任。民事责任具体如何落实，建立反垄断法民事损害赔偿的诉讼制度是一条合乎法律权威性的正当途径，因为诉讼救济是由国家强制力保障实施的，并且在执行阶段可以得到公权力的强制执行，为权利受到侵害的中小企业提供了切实的保证。所以反垄断法中具体赔偿诉讼制度的制定非常必要，在即将出台的《反垄断法》指南中希望能够从认定原告资格、划分举证证明责任、确定赔偿数额等方面进一步加以明确。
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重点项目：中国法学会2015年度部级法学研究课题“亚投行融资风险防控法律机制研究”（项目号：CLS（2015）D155）。
作者简介：王文君（1982-），女，汉族，河北省黄骅市人，南开大学法学院博士生，研究方向为反垄断法。
收稿日期：2016-02-14。
反垄断法的宗旨(四)
反垄断法在知识产权领域的适用
[摘要]一般认为，知识产权是一种法定“垄断权”，此特性极易产生市场垄断的可能，因此知识产权需要反垄断法规制。知识产权与反垄断法的关系并非如我们想象的那么紧张，反垄断法适用于知识产权领域的标准是知识产权人滥用知识产权的行为严重损害竞争秩序，即限制、排除竞争行为的判断和界定，而不在于滥用知识产权行为本身。滥用知识产权行为很难统一认定，且知识产权权利人合法行使权利不必然是反垄断法的适用除外，违法行使权利也不必然构成垄断。 [关键词]反垄断法；知识产权；权利滥用
[中图分类号]D923.4
[文献标识码]A
[文章编号]1672-2728（2013）03-0143-04
我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”普遍认为，这是我国反垄断法对滥用知识产权，排除、限制竞争行为给予规制的条款，其基本理论依据在于知识产权是一种法定的“垄断权”，权利人对于其权利的行使有造成垄断的可能性，故应受反垄断法的规制。但是知识产权的“垄断”是否反垄断法的“垄断”？反垄断法是否有必要单独就行使知识产权的行为作出适用或不适用本法的规定？笔者认为需要再次认真看待知识产权法和反垄断法的关系，并正确理解知识产权的反垄断规制的问题。
一、知识产权的“垄断”特性
诸多著述、教材在谈及知识产权的特性时，都将“垄断性”作为其中特征之一，或将知识产权界定为一种“合法的垄断权利”、“垄断性的私权”。此处的“垄断”是指知识产权的专有性，即任何人未经权利人许可不能使用知识财产，这是一种排他的、对世的权利。这种特性和有形财产所有权的绝对权的特性是相同的，其实知识产权与有形财产的所有权的本质区别仅仅在于知识产权客体的非物质性。因此在表述知识产权的此种特征时，不妨以“专有性”或“排他性”概括，而不要以“垄断性”概括，以免带来误解。
反垄断法上的“垄断”主要指经济垄断，即大企业等市场经营者借助其经济实力，单独或合谋在生产、流通、服务领域限制、排斥或控制经济活动的行为。其基本含义是某种形式的独占，实质是存在某种影响和支配市场的权力，即基于企业等市场主体自身经济行为、以经济为内容和目的的垄断。对这种干扰市场正常竞争秩序，损害消费者利益和社会公共益的经济行为，国家以法的手段予以宏观调控，反垄断法即是各国为保护和促进市场竞争而实施的一项基本经济政策和法律制度，其核心目标是确保竞争机制在相关市场发挥作用，从而提高生产率和资源配置效率，增进消费者福利。
通过上述“垄断”的不同语境下的使用，我们发现，知识产权的反垄断规制并非仅仅是知识产权的“垄断”特性的原因，人们在传统意义上将知识产权视为一种“垄断权”，这夸大了知识产权制度与反垄断法之间的冲突。如果说是因为知识产权的“垄断”特性即专有性才产生知识产权的反垄断规制问题，那么任何专有性的私权的行使都有“垄断”的可能，而这并非反垄断法上的“垄断”固有之义。当然，当知识产权人同时作为市场主体出现，可能会基于其对某项智力创造成果的专有权，获得某种影响和控制市场的影响力，形成经济垄断。但我们不能据此认定，知识产权的“垄断”特性会如此轻易地触动反垄断法。
二、知识产权与反垄断法的关系
也许，知识产权与反垄断法的关系没有我们想象的那么紧张。在知识经济的时代，在知识产权领域的垄断行为亦会有可能出现。
（一）知识产权的权利主体不等同于反垄断法的规制对象。反垄断法是国家干预经济的产物，反垄断法的宗旨在于预防和制止市场经营者的垄断行为，保护公平竞争秩序，维护消费者的合法权益。反垄断法律关系包括经营者、竞争者和消费者，且法律关系是以经营者为中心通过经营者和竞争者、经营者和消费者之间的不协调状态构建的。因此，反垄断法的规制对象是市场经营者的垄断行为。
知识产权的权利主体并不等同于市场经营者。知识产权人包括自然人、法人或其他组织，使用知识产品和行使知识产权的行为在很多情况下是一般的个体的民事行为，并不影响市场秩序。下面我们以著作权和商标权为例来说明这一点。
1 以著作权为例。作品的著作权人首先且主要指创作作品的有血有肉的自然人即作者，当然通过作者的使用许可、权利转让或其他方式，作者之外的其他公民或组织也会成为著作权人，除非具备法定条件，法人或雇主才会成为作者。因为，中国著作权法所体现的是大陆法系的作者权精神，在著作权的归属上倾向于创作作品的作者，而非作者的雇主或者委托人。著作权主体的这种特点决定了在作品许可或转让的市场中，作品的创作者相对于作品的使用者而言，往往是弱者而非强者。而经济垄断的来源主要是经济主体所具有的市场力，市场力即经济主体自身具有的市场支配地位，主要是经济主体单独或联合影响市场价格的能力…。所以，出现著作权人滥用著作权，排除、限制市场竞争秩序的情形并不是常态。
著作权法对作品的保护方式也决定了著作权人很难滥用著作权而造成排除、限制竞争的情况。著作权法保护的是某种情感、思想的表达方式，并不保护情感或思想本身，这意味着同一主题、同一思想、同一构思，会有不同的创作人，只要是作者独立创作完成，非抄袭、剽窃，都是受著作权法保护的作品，既然如此，市场经营者可以有选择地、有替代地决定从相关众多作品的作者中获得许可，对作品进行改编、摄制、传播等使用，作者本人对该领域的控制能力是比较弱的。
随着市场经济的发展和科技的进步，著作权的客体越来越丰富，计算机软件、实用艺术作品、数据库等在很多国家都给予了著作权法的保护，这意味着相对于传统经济，在现代经济环境和全球化市场下，著作权人利用自己开发创作的作品垄断某个市场的可能性大增，例如，微软公司就是通过计算机软件的著作权在全世界的软件市场上取得了市场支配地位。著作权法不仅研究作者的著作权，亦研究作品传播人的邻接权，作品的传播者仍然有可能通过其优势地位垄断某个行业或领域的作品传播，从而限制或排除其他的市场经营者的正当竞争行为。 2 以商标权为例。商标权保护的是经营者的商业标识，经营者试图通过法律对这种经营性标识的法律保护直接垄断相关产品或服务的市场，是非常难的。即使是某个品牌的商品或服务垄断了相关市场，其中主因在于商品或服务本身的其他因素，如某项技术标准，而不太可能是商标的拥有导致相关市场的垄断。
通过上述分析，我们认为知识产权权利人滥用知识产权导致垄断的领域主要是专利，这其中一个很重要的原因是专利权与著作权、商标权的客体存在根本的不同。专利权与著作权保护的都是人的智力创造性成果，但著作权保护的是思想、情感等的表达形式，而专利权保护的则恰恰是技术本身，这就意味着，某项发明创造如果获得了专利权的保护，那么同样的技术发明是不能再次获得专利保护的，在这种情况下，获得专利的权利人就有可能利用其技术的先进性和法律赋予的专有性权利，在市场中独家经营，取得市场支配地位，通过在许可或转让的交易中附加不合理的条件、搭售等方式垄断市场。
（二）知识产权法的自身制度体系对垄断行为的调整。从上述内容我们发现，权利人滥用知识产权，限制、排除市场竞争的领域主要在专利的市场许可，这是否意味着预防和制止滥用专利而造成的垄断就十分迫切地依赖于反垄断法的55条呢？其实也不尽然。首先是我国目前反垄断法的55条似乎“担不起这个重担”；其次目前普遍认为知识产权的反垄断规制是多维的，专利法律制度、合同法律制度等法律制度也规定了限制权利人行使权利，维护社会公众利益和其他竞争者利益的相关措施，它们在专利的反垄断规制中已经发挥作用。
1 专利法上的强制许可制度。强制许可是对专利权人独占性权利的一种限制，依专利法的规定，在法定条件下，有实施专利技术条件的单位或个人可以向行政主管部门申请获得使用某专利的强制许可。其中取得商业性强制许可要符合两种条件：专利权人在一定期限后无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少不利影响的。这样通过强制许可制度来解决专利垄断。
2 合同法的反垄断条款。我国《合同法》第329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。最高法院2004年出台的司法解释（《最高人民法院关于审理技术合同纠纷适用法律若干问题的解释》）则列举了属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的六种情形。除此外，《对外贸易法》第30条和《技术进出口管理条例》等法律法规也有相关原则性条款。
三、知识产权反垄断法规制的标准
我国《反垄断法》第55条规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”也就是说，反垄断法适用于知识产权领域的条件应该是作为知识产权权利人的经营者滥用知识产权，限制、排除竞争行为的出现。
（一）滥用知识产权的认定。滥用知识产权行为是一个模糊概念，笔者完全同意这种看法，因为并没有一个客观的标准去界定哪些行为是知识产权的滥用行为。
一般认为，知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使权利时超过法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的情形。违法行使权利就是权利的滥用，知识产权滥用可能侵犯他人的合法利益或社会公共利益，当侵犯他人个体合法利益即非公共利益时，通常适用民法、反不正当竞争法等对受侵害人给予私法救济。只有侵犯社会公共利益，且排除、限制市场的正当竞争秩序时，才有可能受反垄断法的规制。因此滥用知识产权的行为不必然对应着反垄断法调整的垄断行为，即滥用知识产权的行为并不等同于垄断行为，我们无法从知识产权人行使权利是否构成滥用的标准来界定是否应受到反垄断法的规制。
（二）反垄断法适用于知识产权的标准。各国反垄断立法均规定了垄断行为的种类，我国《反垄断法》第23条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”也就是说，受到反垄断法调整的行为是排除、限制竞争的这三种垄断行为，因此，知识产权人滥用知识产权，构成排除、限制竞争的三种垄断行为时，才受反垄断法的调整，即知识产权人达成垄断协议、滥用市场支配地位、具有排除或限制竞争效果的经营者集中。这三种垄断行为都可能作为知识产权垄断行为的表现形式。例如，知识产权权利人可以将其知识产权向他授予许可，许可双方需要订立许可协议，如果协议中含有限制竞争的因素，则属于“垄断协议”；再如，如果知识产权权利人一方拥有支配地位，则在许可协议中有可能发生搭售、价格歧视等滥用行为，这属于“滥用市场支配地位”。
因此，反垄断法适用于知识产权的标准或条件在于如何衡量和界定垄断行为，而非衡量和界定滥用知识产权行为。与一般的市场竞争因素相似，仅当知识产权成为市场势力的决定性因素，且不合理地严重妨碍市场竞争的时候，它们的行使才会受到反垄断法的禁止。至于滥用知识产权行为，我们可以理解为“滥用知识产权”不是某个行使知识产权的行为适用反垄断法的前提条件，而只是对某个行使知识产权的行为具有排除、限制竞争的效果而违反了反垄断法的一个归纳。
四、对于《反垄断法》第55条的理解和评价
中国制定反垄断法时应当如何对待知识产权问题，是存在不同意见的。一种意见基于知识产权本身的合法垄断权的性质（当然这种表述的不妥，前文已经分析），主张反垄断法不应该规定知识产权问题，或者仅仅明确知识产权是反垄断法的适用除外领域；另一种意见则认为反垄断法中不仅要规定知识产权问题，而且还要具体规定甚至要设置知识产权问题专章，以便为行政执法和司法提供明确的规则。最后反垄断法在第55条采取了一种折中的立法形式，规定知识产权利利人合法行使权利的行为不适用本法，滥用权利，限制、排除竞争的行为适用本法。第55条的规定本没什么不妥，但据此推断合法行使知识产权是反垄断法的适用除外情形或得出知识产权的反垄断法规制有其独有的原则，似乎是不妥的。 （一）合法行使知识产权不一定是反垄断法的豁免地带。垄断法是经济法的重要组成部分，传统垄断法在崇尚自由竞争的理念下认为垄断与自由竞争相悖，从而否定一切垄断。现代垄断法已能辩证地看待竞争与垄断的关系，认为反垄断法的功能在于保护有效竞争，促进社会福祉，因此出于社会公共利益、技术进步等原因，特定行为或特定行业可以成为反垄断法的“适用除外”，成为反垄断法的豁免情形。
知识产权是不是反垄断法的豁免情形呢？目前关于反垄断法的豁免或适用除外制度的研究著述颇多，其中关于反垄断法的豁免情形的介绍也不尽一致。我们可以从目前世界上经济发达程度较高的几个国家或地区的垄断立法来看反垄断法的适用除外规定。美国的反垄断基本法是《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，而其垄断适用除外制度却规定在《韦布-波默林法》《出口贸易法》等例外法中。反垄断法适用除外的经济部门主要是交通、能源、通讯、银行、保险、农业等。德国的《反限制竞争法》包含了德国反垄断法适用除外的大部分内容。依照该法，可适用除外的行业主要是农业、银行与保险业，可适用除外的行为主要包括条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构卡特尔、部长特许卡特尔等。日本的《禁止垄断法》规定，铁路、电气、瓦斯等具有自然垄断性质事业的经营者所从事的该事业所固有的生产、贩卖和供给行为不适用该法的禁止性规范。同时，该法还规定了不景气卡特尔、合理化卡特尔等其他可受到适用除外的行为。不过，日本大量的反垄断法适用除外行为被规定在众多的单行法之中。欧盟条例所涉及的适用除外主要存在于农业、铁路、公路、内陆水运、航空、保险等部门，其类型主要是独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议等。
通过上述各国对反垄断法的适用除外制度的规定，我们发现目前反垄断法的豁免主要是农业、银行保险业、交通、烟草等国家垄断行业，并且反垄断法的适用除外范围在缩小，如2005年6月德国议会通过了《反限制竞争法》第7次修订法案，修订后的《反限制竞争法》对原有的适用除外规定又进行了调整，现在仅保留了农业（第28条）等极少数行业的适用除外，原有的其他适用除外规定，均被取消。这也反映出反垄断法的豁免一直处于一个动态的调整中，其次也再一次印证了竞争与垄断的博弈关系。从上述各国的反垄断立法我们发现，知识产权作为民法上的私权利，其与农业、银行保险业、交通烟草等国家垄断自然垄断行业具有本质的不同，没有一致地被认为享受反垄断法豁免。因此，我们不能简单地从《反垄断法》第55条第一句话得出以下结论：知识产权是反垄断法的适用除外，是合法垄断。
（二）违法行使知识产权不一定是反垄断法的约束范围。正如前文所述，知识产权人违法行使权利可能在很多情况下是接受民法或反不正当竞争法的评价，承担侵权责任或违约责任，只有知识产权人滥用知识产权，构成排除、限制竞争时，才受反垄断法的规制。这一点在前文已有阐述，此处不再重复。
通过本文，笔者认为知识产权与反垄断法的联系点并不在于知识产权的垄断特性（确切一点说是知识产权的专有属性），关键取决于反垄断法理念和理论以及垄断行为的判断和界定。《反垄断法》第55条可以看作是知识产权的反垄断法规制的基本条款，它不能准确地反映知识产权和反垄断法的关系，也不能具体解决反垄断法在知识产权领域的适用，因为这一条款没有对知识产权的反垄断规制明确新的原则和标准。
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[责任编辑：戴庆瑄]
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