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亲属法规则财产法化趋向论(一)
亲属法论
课程名称：婚姻家庭法与继承法
课程性质：指定选修
课时： 36学时
教材：
参考教材：史尚宽著《亲属法论》
教学目标：理解亲属法、继承法知识体系，掌握与运
注意问题：以社会理性理解婚姻家庭法的价值安排。
马俊驹、余延满著《民法原论》 、《继承法论》 （德）施瓦布著《德国家庭法》 用我国现行婚姻家庭法与继承法法律、法规。
第一章 亲属法概述
第一节 亲属法的含义、性质与特点
一、亲属法的含义
实质意义：调整亲属关系的发生、变更、消灭以及基于亲属关系所产生的权利、义务的法律规范的总称。
亲属法又称家庭法，家庭法调整家庭关系（家庭成员关系），家庭含义因时代变迁而有变化。从我国当今亲属非居于一家来看，宜称亲属法。
亲属关系分亲属关系中身份关系者与财产关系，前者又称为纯亲属法。仅语义使用不同而已。
形式意义：民法典中亲属编。我国为《中华人民共和国婚姻法》。为立法便宜，有不属亲属法内容而定入亲属编者，如监护等。
二、亲属法的性质
亲属法为私法，为普通私法，为民法中之身份法（亲属间的本质的结合，非经济目的的结合），但其中包含非私法的、非身份法的内容如监护等。
三、亲属法的特点
1、 伦理性：亲属权利义务关系设定应满足家庭功能实现的
需要，家庭功能的实现非在于经济的交换而为血缘延续，为自然的伦理。法律上表现出亲属事项非如财产事项关乎公序良俗、涉及社会公益，当事人不得自由处分，国家依职权主动干预。
2、 强行性：身份法上权利义务属强行规定，当事
人不得自由约定。
3、 团体性：家庭关系为持续的结构性关系，为发
挥家庭功能，各家庭成员服从其角色分派。亲属团体干预个人生活，惟现代社会亲属离散，团体主义渐为个人主义取代。
4、 习俗性：家庭生活关系历史地形成，亲属法固
化此一伦理秩序。惟民族传统习惯因时代而变迁，各民族共同创造与相互吸取人类文明，亲属法得为继受，而非固步于固有法。
第二节 亲属法渊源、立法体例
一、 亲属法渊源
1、 成文法
2、 习惯法：须有法之信赖之习惯。
法院判例为法律解释渊源，非法律渊源。
我国理论界认为，民法渊源有：宪法、法律、行
政法规、（民族）地方法规、司法解释、国际条约。
二、 大陆法亲属法立法体例
法、比等国采法学阶梯体例，将亲属身份关系规
定在第一编人事法中，亲属财产关系规定在第三编财产取得方法中。
德、日等国采学说汇纂体例，民法典设总则、债法、物权、亲属、继承五编，亲属关系集中设在亲属编，将夫妻财产制财产法内容置于身份法。依德国民法理论，债法与物权依效果类似原则设置，亲属与继承依生活关系类似原则设置。
瑞、意设亲属编，将其紧置于人格法之后而居于财产法之前，以突出对人之重视。（瑞士民法人格法非同于德国民法之总则，其中无法律行为等内容的规定）。
不同立法编制体例为我国民法典编纂提供参考，惟我国民法理论上深受德国及台湾理论影响，为更好继受其法律及理论，当采德国立法体例。
三、我国亲属法立法情况
1950 《中华人民共和国婚姻法》
1980 《中华人民共和国婚姻法》（2001修改）
1991 《中华人民共和国收养法》（1998修改）
此外，民政部发布婚姻登记法规，最高法院发布婚姻法适用意见。
第三节 亲属法基本原则
一、基本原则的意义
基本原则无须以法律条文形式表现，以法律条文表现亦非
规范条文，仅用以指导法官理解法律（解释法律、填补法律漏洞）。法律规定具体明确时，无须考虑原则。
二、我国婚姻法关于基本原则的规定：
婚姻自由、男女平等、一夫一妻、保护妇女、儿童和老人的合法权益、计划生育及夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
为贯彻上述原则，婚姻法规定：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚、有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力、禁止家庭成员间的虐待和遗弃。（无实际意义的规定）
王泽鉴著《民法概要》表述：婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护子女、公权力介入。
为社会公益国家积极介入人民身份生活事项，履行保护人民职责，实值重视。公权利介入为亲属法鲜明特点，但于指导明确家庭成员权利义务无实际意义。
第四节 身份法律行为
一、身份法律行为
身份系一定之地位，或曰依一定因素使某一人得享一定权利及负一定义务。身份有依公法所生公法身份，也有依私法所生私法身份，如社员身份。狭义身份指私法上亲属身份。
亲属法规则财产法化趋向论(二)
亲属法概述
第一章 亲属法概述
第一节 亲属和亲属制度
一、亲属释义
二、亲属制度的起源
前婚姻时代的血缘团体
群婚制下亲属制度的萌芽：①：血缘群婚制是群婚制的低级形式
②：亚血缘群婚制是群婚制的高级形式
个体婚制、父系家族制的形成和古代型亲属制度的确定
三、亲属制度的本质
亲属是一种以两性结合和血缘联系为自然条件的社会关系，是社会关系的特定形式 亲属制度就其本质而言是社会制度的组成部分【亲属法规则财产法化趋向论】
亲属制度与经济基础
亲属制度与上层建筑、意识形态
第二节 亲属法的历史沿革
一、古代的亲属法
中国古代亲属法：详于礼而略于律，以礼为主，以律为辅，这是中国古代亲属制度在表现形
式上的一个重要特征
外国古代亲属法：以欧洲各国为例，奴隶制时代的亲属关系最初主要是由习惯法加以调整的 罗马亲属法中婚姻终止的原因：1）配偶死亡2）自由权或市民权的丧失3）
离婚
中世纪的亲属法主要来自1）习惯法2）寺院法3）罗马法
亲属制度的宗教化，是欧洲中世界亲属法的一个显著特色
二、资产阶级国家的亲属法
近、现代大陆法系国家的亲属法
近、现代英美法系国家的亲属法
当代资产阶级亲属法的立法趋势
三、社会主义国家的亲属法
在第一个阶段中，苏维埃婚姻家庭法（亲属法）是当时惟一的社会主义类型的亲属法
在第二个阶段中，随着第二次世界大战后一系列社会主义国家的诞生，特别是中华人民共和国的建立，社会主义国家的亲属法在内容和形式上都有了很大的发展
原苏联和其他社会主义国家的亲属法
中华人民共和国的亲属法：1950年的《中华人民共和国婚姻法》是新中国成立后颁行的第
一部基本法
第三节 亲属法的概念和对象
一、亲属法的概念
亲属法的名称和涵义：调整亲属关系（其核心内容为婚姻家庭关系；在设有家制的国家中还
包括家长家属关系）的法律统称为亲属法
亲属法的涵义：①：非纯粹的亲属法和纯粹的亲属法
②：作为民法组成部分的亲属法和作为独立法律部门的亲属法
③：形式意义上的亲属法和实质意义上的亲属法
亲属法概念的表达：亲属法是规定亲属身份关系的发生、变更和终止，以及基于上述身份关
系而产生的权利义务的法律规范的总和
亲属法是部门法、基本法、实体法、国内法
二、亲属法的调整对象
调整对象的范围：只是一定范围的亲属关系；所规定的，只是其中必须依法处理的具体事项 ①：以亲属关系亲疏远近定其范围
②：以具体内容定其范围
不同的立法例：①：非概括主义的规定，立法上并不一般地限定亲属的范围
②：概括主义的规定，立法上统一规定亲属的范围，在此范围以外的亲属关
系不具有法律上的意义
亲属法调整的事项主要包括婚姻的成立和解除，夫妻的权利和义务，亲子和其他近亲属关系，收养、监护、扶养，以及舍友家制的国家中的家长家属关系等
调整对象的性质：既有法定亲属之间的人身关系，又有法定亲属之间的财产关系。后者是以
前者为其发生为前提的
①：亲属人身关系——存在于具有特定亲属身份的自然人之间，这种关系
本身并不具有任何经济内容
②：亲属财产关系——不能脱离亲属人身关系而独立存在，它是依附、从
属于亲属人身关系的。这种从属性，具体表现为发生上的从属性、内
容上的从属性和终止时的从属性
亲属法调整的财产关系与其他民事法律所调整的财产关系的区别：
①：两种财产关系反映的社会经济要求不同
②：两种财产关系的主体不同
③：两种财产关系的发生和终止的原因不同
④：两种财产关系的性质不同
三、亲属法的特定及其具体表现
亲属法的主要特点：①：在适用上具有极大的广泛性
②：在内容上具有鲜明的伦理性
③：具有强烈的民族传统特色
④：规定多为强行性的规范
亲属法的特点在相关问题上的具体表现：①：亲属法律行为的限定性——按照我国有关法律
的规定，男年满22周岁，女年满20周岁才具
有婚姻行为能力；满30周岁才有为收养行为的
能力
②：亲属法律关系的稳定性——某些亲属法律关系
只能基于出生、死亡的时间而发生、终止，不
能通过法律行为或其他途径而人为地解除
③：亲属间权利和义务的关联性
第四节 亲属法在我国法律体系中的地位
一、亲属法和其他法律的联系和区别
亲属法和宪法
亲属法和其他民事法律——亲属法是民法的重要组成部分之一，它与某些民事法律的关系，是同一法律部分的内部关系
亲属法和行政法
亲属法和刑法
亲属法和诉讼法
二、我国亲属法的渊源
①：宪法和法律
②：行政法规和国务院所属部门指定的规章——《婚姻登记条例》
③：地方性法规和民族自治地方的变通规定——《收养法》
④：最高人民法院的司法解释
⑤：我国缔结或者参加的国际条约——如果我国参加或者缔结的国际条约同我国民事法律有
不同的规定，适用国际条约的规定，但我国法律声明
保留的条款除外
第二节 亲属法的原则
第一节 亲属法中的原则规定
一、婚姻自由的原则
婚姻自由的由来和发展
婚姻自由的内容——婚姻自由是指公民有权按照法律的规定，自主自愿决定本人的婚姻问
题，不受任何来自外力的强迫或干涉
包括结婚自由和离婚自由两个方面
婚姻自由不是绝对的而是相对的，这种自由须受法律和道德的约束
二、一夫一妻的原则
一夫一妻制的历史变迁：一夫一妻制是一男一女互为配偶的婚姻形式
一夫一妻原则的基本要求
三、男女平等原则
男女两性的社会地位和婚姻家庭地位
男女平等的原则在我国亲属法中的具体表现：①：夫妻在家庭中的地位平等
②：男女都可以到对方的家庭生活
③：男女都平等地决定自己的姓名权
④：男女都有工作及从事其他社会活动的自
由等
⑤：男女都负有扶养子女的义务
⑥：夫妻有相互继承遗产的权利。
四、保护妇女、儿童和老人合法权益原则
保护妇女合法权益
保护儿童和老人合法权益
家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为
五、计划生育原则
实行计划生育的重要意义
计划生育的要求
一是有计划地控制全社会人口的增长，另一是有计划地刺激人口的再增长。
我国的计划生育是以降低人口增长速度、提高人口素质为目标的，基本要求是少生、优生、晚生、优育
六、婚姻家庭主体的共同责任
夫妻双方应当相互忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系
夫妻应当互相忠实，互相尊重
家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系
第二节 保障原则实施的禁止性规定
一、禁止干涉婚姻自由，禁止借婚姻索取财物
禁止干涉婚姻自由
禁止借婚姻索取财物
二、禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居
禁止重婚——对于没有重婚故意的无配偶者，只发生婚姻无效的民事后果，不发生犯重婚罪
的刑事后果
禁止有配偶者与他人同居——因有配偶者与他人同居而导致离婚的，无过错方有权请求损害
赔偿
三、禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃
禁止家庭暴力
禁止家庭成员间的虐待和遗弃
第二章 亲属关系原理
第一节 亲属在法律上的分类
一、历史上的亲属组织和亲属种类
亲属组织形式的变迁
我国亲属种类的沿革——在礼和法中确立了宗亲、外亲和妻亲三分法的体制
二、当代亲属法中的亲属类别
以亲属的基本分类为主要内容：①：配偶——男女双方因结婚而形成的亲属关系 配偶
是血亲和姻亲赖以发生的基础
②：血亲——相互之间具有血缘关系的亲属 自然血亲
血亲关系亦可因法律拟制而创设 拟制血
亲或准血亲 直系血亲和旁系血亲 1）自
然血亲——在血缘上具有同源关系 自然
血亲不受婚生或非婚生的影响 2）拟制血
亲 互相之间本无该种血亲应当具有的血
缘关系，但法律确认其与该种血亲具有相
同的权利义务的亲属
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