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高利转贷立法目的(一)
试析高利转贷行为的非罪化
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试析高利转贷行为的非罪化
作者：蒋涤非
来源：《中国检察官·经典案例版》2014年第08期
历经百余年的法治进程洗礼，当下中国，罪刑法定已成为一种社会常识，尊重法律、解释法律也已然成为了法律人士的基本生存方式。但是社会生活经验告诉我们，有些行为，从社会发展的需要来看，继续犯罪化不仅不具有合理性，而且还会严重影响到社会公众的价值判断。由于立法条文的制约，对于这些行为，仅仅立足于法律解释显然是不够的，唯一有效的办法就是通过立法上“非罪化”予以排除。现行《刑法》第175条第1款所规定的“高利转贷罪”就是这样一种应该予以非罪化处理的行为。
一、对案件本身的一个基本认识
本案中，隙某事后收受“好处费”、“利息分成”的行为构成受贿罪，周某构成行贿罪。对于此点，当无异议。除此之外，根据现行《刑法》，隙某和周某套取银行信贷资金并将信贷资金转贷牟利的行为也构成犯罪。
就案件来看，隙某和周某套取银行信贷资金并将信贷资金转贷牟利的事实可以一分为二：一是，周某提出套取信贷资金用于转贷，隙某同意后利用职务之便帮助周某完成2000万元的银行贷款；二是，信贷资金到账后，周某采用变相转贷的方法[1]，将信贷资金用于高利牟利，获利500万元。就前一方面而言，《刑法》第186条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的……”，构成违法发放贷款罪。本案中，隙某听从周某教唆，身为银行行长，明知周某企业向银行贷款用于经营的目的不真实，仍然违规向周某企业发放高达2000万元的巨额贷款，两人的行为符合违法发放贷款罪的犯罪构成。其中，周某系犯意提起者，属教唆犯、从犯；隙某在周某提出犯意后，与周某达成合谋，并利用职务便利具体实施放贷操作，系本起事实的主犯。当然，也有人提出隙某身为国家工作人员，利用职务之便违法从银行向周某发放2000贷款，其行为属于挪用公款。但本文认为，在银行批准对周某企业贷款2000万元的过程中，隙某虽然起到了一定的作用，然而隙某的行为并非“一手遮天”，独立操控。[2]因此，隙某的行为不属于未经银行合法批准，擅自动用银行资金的“挪用”行为。就后一方面事实而言，《刑法》第175条规定“以转贷为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的……”构成高利转贷罪。本案中，2000万信贷资金到账后，周某采用变相转贷的方法将2000万信贷资金转贷高某，隙某从中穿针引线，顺利实现整个转贷和回款过程，最终转贷牟利500万元，两人共同构成高利转贷罪。其中，隙某在高利转贷过程提供了联系转贷对象、延长转贷期限等帮助，系帮助犯、从犯；周某首起犯意，且利用本人企业进行资金置换，实施变相转贷行为，事后得到了500万利息，系本起事实的主犯。本案两起事实前后关联，前起事实为手段，后起事实为目的，两者有牵连关系。同时，隙某和周某均参与了两起事实，因此两人在两起事实中均是共同犯罪。在前起事实中，隙某起主要作用，后起事实中，周某起主要作用，因此对两起犯罪事实应分别做出评价，采用数罪并罚的形式，而不宜采用择一重罪处罚的形式。
高利转贷立法目的(二)
高利转贷罪的核心要件及适用研究
【高利转贷立法目的】
高利转贷罪的核心要件及适用研究
摘 要 高利转贷罪，是新《刑法》为适应司法实践而确立的新
罪名。从高利转贷罪的犯罪构成角度言之，在转贷行为前存在的“牟
利目的”支配下的“套取”和“高利转贷”行为互为一体，缺一不
可。“牟利目的”必须产生于行为人向金融机构贷款前；行为人高
利转贷的行为必须以“套取”金融机构的贷款为前提；同时“高利”
的标准基点也应该是原信贷资金从银行贷出时的利率，而不能以银
行的同期贷款利率计算；同样，高利转贷罪也存在未遂的情形。
关键词 高利转贷罪 牟利故意 套取 高利
作者简介：彭群、王引，暨南大学法学院硕士研究生，研究方向：【高利转贷立法目的】
刑法。
中图分类号：d924文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）
04-287-04
“高利转贷”入罪，经历了漫长的过程。改革开放以后，随着市
场经济的发展，在国家宏观经济的指导下，资金的供需方面出现了
严重的不平衡。一些不法的投机者，采用各种手段套取银行等金融
机构的贷款后，高利转贷给急需资金又不符合贷款条件的第三方，
此种行为严重的破坏了我国健康发展的金融秩序。高利转贷罪是适
应改革开放后金融类犯罪剧增，为有效维护金融秩序，在1997年
《刑法》中确立的。按照新《刑法》第175条的规定：高利转贷罪，
是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违
高利转贷立法目的(三)
有关高利转贷罪的咨询与答复
有关高利转贷罪的咨询与答复
闫建业律师（大连）
■咨询者的提问：
我丈夫用房屋抵押从银行贷款，然后把贷得的款项转贷给别人，我不知道这种行为是否涉嫌犯罪？
■对咨询的答复：
您丈夫的行为可能涉嫌高利转贷罪。具体如下：
◆高利转贷罪的罪名和法定刑【高利转贷立法目的】
《刑法》第一百七十五条【高利转贷罪】以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
◆数额加大的立案追诉标准
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十六条规定：
[高利转贷案(刑法第一百七十五条)]以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)高利转贷，违法所得数额在十万元以上的;
(二)虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。
◆什么是套取？
凡是以用于借贷牟取非法收入为目的而取得金融机构贷款的，均属于套取金融机构贷款，包括信用贷款和担保贷款。
■参考案例
2008年4月，被告人孙某以经商需要资金进货为名，向沅江市信用社申请贷款人民币10万元，以月息8%转借给经营湖南省光正生态渔业的刘某，从中获利人民币54208元。2008年12月20日之前，刘某将借款还给被告人孙某后，被告人孙某偿还了沅江市信用社的贷款。2009年3月，被告人孙某又以做生意需要资金周转为名，再次向沅江市信用社申请贷款人民币30万元。贷款资金到位后，被告人孙某以月息8%转借给了刘某。刘某经营的湖南省光正生态渔业有限公司于2010年6月申请破产，被告人孙某借给刘光正人民币30万元本金及高额利息人民币12万，均未收回。
案发后，被告人孙某主动到公安机关投案自首，如实交待了其犯罪事实。
在审理中，被告人的辩护人提出，对高利转贷违法所得的数额有异议，违法所得数额184000元应减去银行贷款利息25047元，实际违法所得158953元，但这两笔高利息连同本金刘光正都没有给付，应认定为犯罪未遂。且被告人孙某系投案自首，又积极退赃，请求法庭对其从轻处罚。
法院审理后认为，被告人孙某于2008年4月向沅江市信用社申请贷款10万元并转借给刘某，从中获利54208元。2008年12月20日前，刘某将10万元本金还给了被告人孙某。2009年元月份，被告人
孙某再次向沅江市信用社申请贷款30万元，又转借给了刘某，后刘某没有钱支付这笔贷款的本息。贷款到期后，被告人孙某向亲戚借款还了这笔贷款。法院采纳了辩护人的部分辩护意见，对被告人孙某依法减轻处罚。
闫建业律师（大连）
高利转贷立法目的(四)
试析高利转贷行为的非罪化
历经百余年的法治进程洗礼，当下中国，罪刑法定已成为一种社会常识，尊重法律、解释法律也已然成为了法律人士的基本生存方式。但是社会生活经验告诉我们，有些行为，从社会发展的需要来看，继续犯罪化不仅不具有合理性，而且还会严重影响到社会公众的价值判断。由于立法条文的制约，对于这些行为，仅仅立足于法律解释显然是不够的，唯一有效的办法就是通过立法上“非罪化”予以排除。现行《刑法》第175条第1款所规定的“高利转贷罪”就是这样一种应该予以非罪化处理的行为。 一、对案件本身的一个基本认识
本案中，隙某事后收受“好处费”、“利息分成”的行为构成受贿罪，周某构成行贿罪。对于此点，当无异议。除此之外，根据现行《刑法》，隙某和周某套取银行信贷资金并将信贷资金转贷牟利的行为也构成犯罪。
就案件来看，隙某和周某套取银行信贷资金并将信贷资金转贷牟利的事实可以一分为二：一是，周某提出套取信贷资金用于转贷，隙某同意后利用职务之便帮助周某完成2000万元的银行贷款；二是，信贷资金到账后，周某采用变相转贷的方法[1]，将信贷资金用于高利牟利，获利500万元。就前一方面而言，《刑法》第186条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的……”，构成违法发放贷款罪。本案中，隙某听从周某教唆，身为银行行长，明知周某企业向银行贷款用于经营的目的不真实，仍然违规向周某企业发放高达2000万元的巨额贷款，两人的行为符合违法发放贷款罪的犯罪构成。其中，周某系犯意提起者，属教唆犯、从犯；隙某在周某提出犯意后，与周某达成合谋，并利用职务便利具体实施放贷操作，系本起事实的主犯。当然，也有人提出隙某身为国家工作人员，利用职务之便违法从银行向周某发放2000贷款，其行为属于挪用公款。但本文认为，在银行批准对周某企业贷款2000万元的过程中，隙某虽然起到了一定的作用，然而隙某的行为并非“一手遮天”，独立操控。[2]因此，隙某的行为不属于未经银行合法批准，擅自动用银行资金的“挪用”行为。就后一方面事实而言，《刑法》第175条规定“以转贷为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的……”构成高利转贷罪。本案中，2000万信贷资金到账后，周某采用变相转贷的方法将2000万信贷资金转贷高某，隙某从中穿针引线，顺利实现整个转贷和回款过程，最终转贷牟利500万元，两人共同构成高利转贷罪。其中，隙某在高利转贷过程提供了联系转贷对象、延长转贷期限等帮助，系帮助犯、从犯；周某首起犯意，且利用本人企业进行资金置换，实施变相转贷行为，事后得到了500万利息，系本起事实的主犯。本案两起事实前后关联，前起事实为手段，后起事实为目的，两者有牵连关系。同时，隙某和周某均参与了两起事实，因此两人在两起事实中均是共同犯罪。在前起事实中，隙某起主要作用，后起事实中，周某起主要作用，因此对两起犯罪事实应分别做出评价，采用数罪并罚的形式，而不宜采用择一重罪处罚的形式。
从罪刑法定、依法司法的角度看，本案认定隙某和周某两人构成犯罪，并无不当。即便有异议，异议也是围绕着违法发放贷款罪、挪用公款罪等不同罪名的判断、共同犯罪中两被告人罪名、罪数的认定等。也就是说，不论现在围绕着案件会产生多少争议，争议的焦点并不是两人是否构罪，而是构成何罪，应该如何处罚的问题。换言之，从尊重罪刑法定原则，依法适用《刑法》来看，两人的行为有罪，这一点毫无疑问，关键只是如何处理的问题。但是，法律上的正确并不代表着案件的处理就一定符合社会发展的规律。就拿本案来说，被刑法评价为高利转贷罪的行为――“隙某、周某将信贷资金2000万转贷给高某的企业”，一使银行闲置资金获得了市场流转的机会，银行得利；二使高某的企业因融资成功而起死回生；三还使周某的企业因资金拆借获得了不菲的收益，三方获益。对一个能使三方同时获益的行为施行刑事打击，怎么看都使本案“法律正确”的结果蒙上了一层阴影。我们不禁要问：这种高利转贷行为真的值得动用刑法进行打击吗？
二、高利转贷行为出罪的必要性
从资金流转的操作流程上看，信贷活动与其它商品交易活动一样，本质上是一种资金买卖的行为，利率就是信贷资金的买卖价格，利率高就意味着买入资金的价格高，利率低就意味着买入资金的价格低。由于信贷市场存在着不同的利率，故“低买高卖”的市场法则同样适用于信贷市场。因此，在信贷领域，所谓高利转贷，说白了就是指以较低利率买入资金而后又将资金以较高利率出售给第三人，从中获取“利差”的行为。本文认为，在当下社会中，高利转贷行为已经演变为一种普通的市场行为，不宜继续犯罪化，而应该通过立法予以废除。主要理由在于：
（一）高利转贷行为的非罪化是信贷市场改革的必然要求
从立法进程上看，高利转贷罪是1997年《刑法》新增加的罪名，1979年《刑法》并无此罪名。与1997年《刑法》出台相对应的历史背景是，当时中国整个信贷领域仍然在实行严格的计划经济体制。如易秋霖教授分析后指出，1979―1997年间，中国的信贷市场本质上是由计划管理的市场，当时的信贷市场以单一国有金融为主，信贷资金总量由计划部门控制，利率完全由政府管理部门控制，而且信贷资源由政府控制，配置方式以计划为主，信贷的主要功能是服务于国有经济。[3]在历史背景的映衬下，可以说当时《刑法》立法之所以增加“高利转贷罪”，其根本的目的就是确保计划体制下信贷资金（百分百是国有资金）绝对安全，确保信贷市场的利率始终处于计划调控之下，确保国有银行在信贷市场上的唯一垄断地位不受侵犯。这种计划保护的思想在1996年8月1日中国人民银行颁布的《贷款通则》里表现得更为彻底。《贷款通则》第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”与立法不同的是，1998年中国经济出现了明显转型，信贷市场受经济转型的影响，也开始发生实质性的改变，由计划管理向市场化管理转型。最明显的表现是中央银行取消了对国有独资商业银行贷款限额的控制，企业融资渠道开始多元化，并且开始了信贷利率的市场化改革。[4]信贷市场由计划管理向市场管理转变，这一宏观背景的改变导致了“高利转贷罪”立法目的在现实司法实践中落空，高利转贷罪在司法实践中极为罕见。比如，福建省到2006年底才出现第一例高利转贷案的宣判；而上海更是到2010年才出现首例宣判。[5] 从1998年至今，经过了十七年。十七年来，中国的信贷市场在1998年的基础上又发生了天翻地覆的变化，信贷市场参与主体的多元化、信贷资金来源的多元化、信贷资金投放的市场化已成为了当下中国信贷市场的主要特征。信贷市场已由1990年代国有资金的“一枝独秀”演变为今天国有资金与非国有资金之间“百舸争流”的局面。民间融贷、信托投资、P2P网贷、债权交易等形式的信贷活动已成为了银行信贷的有益补充，共同繁荣在信贷市场上。特别是2013年中共十八届三中全会召开，全会决定完善金融改革，加快推进利率市场化，放开民营资本进入银行业，更表明未来中国的信贷市场会越来越开放，资金在信贷市场上的“买卖融通”活动会更加自由。在这种情况下，“高利转贷罪”的立法目的已完全落空。因为，在当下的信贷市场上，过去国有资金一统江湖的局面已成为历史，而意图用刑法的手段来抗制信贷市场“低买高卖”的市场法则无异痴人说梦，故继续将高利转贷行为犯罪化，难有任何成效。回归到隙某与周某的案件当中，本案之所以成为一个值得讨论的案件，关键点就在于案件打击犯罪所反映出来的价值取向与当下社会的价值取向相矛盾，这种矛盾的根源不在于司法，而在于立法！
（二）高利转贷行为的非罪化是充分发挥信贷资金效能的必然要求
常识告诉我们，金融是实体经济的血液，充裕的资金对实体经济的发展而言具有重要意义。然而，现实中的情况是中小企业融资难，银行信贷资金绝大部分都进入了国有企业。据中国银行间市场交易商协会的数据显示，目前我国中小企业占比超过99%，对我国的GDP的贡献超过60%，但其中仅有三分之一的企业能通过银行贷款获得资金。[6]银行信贷资金重“大”轻“小”，不可避免地造成了资金错配，为债务危机、经济危机的暴发打下了伏笔。在这种情况下，充分运用市场手段（如企业拆借、信托筹资、债权发包等），实现信贷资金的“二转手”、“三转手”、“四转手”，使信贷资金从配置效率低下的地方流向效率高的企业，将信贷资金从资金错配、效率低下的地方释放出来，一方面，能缓解中小企业融资难问题，提升中小企业的竞争力，从而整体上提升中国实体经济的竞争能力；另一方面，让信贷资金在市场中充分流动起来，能够充分发挥信贷资金的杠杆作用，放大资金效用，还能为信用社会的构建创造条件；再一方面，也为搭建多层次的信贷市场，为全面放开信贷利率，信贷利率市场化做好了充分准备。当然，从当前信贷市场所反映的情况来看，由于资金转贷的不规范确实产生了一些问题，如影子银行和企业拆借等现象游走在法治灰色地带。但是，本文认为，就影子银行现象来说，从目前国家顶层制度设计中，并没有完全否定影子银行的存在价值，而是强调要规范影子银行的运作。[7]因此，可以预见影子银行操作过程中最常用的“信贷资金高利转贷行为”在不久的将来很有可能被纳入制度规范的范围，予以肯定。就企业拆借来说，目前除了中国人民银行的相关规定（如《贷款通则》）对企业拆借予以禁止外，《公司法》、《税法》等法律则有意无意地为企业拆借开放了一定的空间[8]。因此严格来说，企业间的拆借资金行为也不属于违法行为。回到本案，如果不考虑违法发放贷款的事实，则隙某、周某为高某企业提供信贷资金转贷的行为，是一种完全尊重市场规律，按市场规律办事的行为。
（三）高利转贷行为已普遍化为日常行为，施用刑法予以打击不可能产生任何效果
当下，信贷市场主体众多，远非1997年以前国资银行与国有企业唱双簧的局面可以相比。就最小的个体单位来说，个人也是信贷市场的一员。通过常年的观察，我们发现，大多数公众都有过高利转贷的行为，最典型的例子是信用卡使用。信用卡是银行根据用户信用对用户进行授信，允许用户先使用银行授信额度进行消费（不得用于金融投资），事后还款的一种信用支付工具。从信用卡的功能上说，信用卡消费从刷卡消费日至最后还款日有最长56天的免息期，即信用卡用户在这段时间内免息使用该笔被消费的资金。根据若干学者的研究认为，高利转贷罪中的“高利”是指高于从银行贷款的利息。[9]因此，任何一名信用卡用户一旦在信用卡免息期内有钱不还信用卡，而是将钱存在银行（活期年利为0.35%），就可以构成学理上的“变相高利转贷”。而且由于个人信用卡存续时间较长，10年、20年均有可能，信用卡的额度也有低有高（最低0元，最高可达100万），信用卡使用者要达到“高利转贷，违法所得数额在10万元以上的”立案标准也不是难事。如持有50万信用额度信用卡的个人用信用卡刷卡50万买车，再分3年（36期）向银行分期还款，然后用自有资金50万投资于理财产品，按“复利”方式计算收益，则3年下来，完全可以达到10万以上收益。这种行为与本案中隙某、周某的行为有何区别！无非是涉案金额的大小不同，涉案个体的社会属性不同而已！当然，信用卡消费只是我们现实生活中“高利转贷”行为中的一个个例。除此之外，在个体银行按揭贷款、消费贷款等领域都存在这种的合法“套利”行为。正如有记者感叹的那样，“高利转贷是个少见却又常犯的罪”。[10]因此，当“高利转贷”行为已经普遍化为一种个人尊重市场规律自发形成的普遍行为时，刑法的打击还有何种力度可言，还有何种益处可说呢？
（四）废除高利转贷罪不会形成立法上的漏洞
对于高利转贷非罪化的讨论，不能不提及高利转贷非罪化后是否会形成立法漏洞，是否会导致银行信贷资金无法追回、形成坏账的问题。本文认为，答案是否定的。废除高利转贷犯罪化后，即便出现转贷资金无法收回的情况，银行的债权也可以得到保障。如A将银行信贷资金高利转贷给B，最终B无法按时向A归还贷款，致A也无法归还银行贷款。这种情况下，由于银行向A发放信贷时已有相应抵押、担保，因此银行信贷资金的安全与B无关只与A相关，A不按时归还信贷资金，则银行可以通过抵押变现或向担保方追索等方式实现债权。在抵押、担保均无法实现的情况下，银行可以向法院起诉追索债权。最坏的情况下，如果动用刑法追究A的刑事责任，也可以适用贷款诈骗罪对A进行追究。事实上，从学理上来说，信贷领域中刑事法律的最大功用就在于确保信贷资金“出”、“进”安全，只要信贷资金能够合法合规“出去”，又安全完好地“回到”信贷银行，则信贷市场的秩序就完好无损，至于这一“出”一“进”之间，信贷资金到底去了哪，在哪些经济环节产生了杠杆效应，创造了“利差”，当无刑法插足的余地。这也是自由市场经济的题中应有之义。换言之，在信贷领域，刑法应该时刻保持警惕，用公权力警卫的重要岗位只有两个：一个是“违法发放贷款”，一个是“贷款诈骗”。至于其他的行为，刑法还是应该保持谦抑，退守在民法、行政法之后为佳！回归到隙某和周某的案件本身，案中的信贷资金虽然没有按要求进入周某的生产经营流程，但其实这笔高达2000万元的信贷资金还是通过周某企业的“过桥”行为进入到了高某企业的生产经营过程，这笔资金同样参与了实体经济财富的创造过程，最为重要的是这笔信贷资金最终安全地回到了银行。因此，站在盘活信贷资金，提升实体经济竞争力的角度看，如果将高利转贷行为继续犯罪化，可能我们虽然得到了一个法律上满意的结果，但社会效果会差强人意。 （五）继续保留高利转贷罪，会产生意想不到的负面后果
从金融发展史上看，信贷行业本身就是一个高风险的行业。因此，作为信贷市场主要主体的银行，本身就是在从事着一种高风险的事业，加强贷款审核，强化内部风险控制机制，提升信贷审核的质量，确保贷款抵押、担保的真实有效，是银行自身应有的职责。如果说，1997年《刑法》出台时增设“高利转贷罪”与当时银行业刚刚开始市场化尝试，银行业整体实力不强，亟需公权力的外部保护有关，那么经过近二十年的发展，中国银行业已经得到了长足发展，银行业整体实力已能与欧美经济体的银行业大佬相提并论。在这种情况下，继续通过公权力对银行信贷资金的使用进行管控和保护，不仅不会提升银行的整体竞争力，还会产生相反的负面后果：一种后果是使银行难以形成有效的信贷审核机制。有研究称，中国商业银行信贷资金中大量坏账产生的一个重要原因就是银行放贷时贷款审核不严格。[11]一方面是银行放贷审查不严格，一方面是贷款收不回来时动用刑法手段予以打击，这明显是运用公权力维护部门利益的非市场化行为。这种局面应该得到改变。如果继续这种局面，只会导致中国商业银行贷款审核体制的建设永远处于“幼稚期”和“受保护期”，难以形成有较强甄别风险能力的科学制度。另一种后果是事实上转移了银行信贷审核不认真的风险，将本应由银行所承担的责任转移到了贷款者身上，贷款者只要不能按时还款，就有可能面临刑事追诉，就必须证明自己当初申请贷款时的目的真实、材料真实、用款过程真实等等，这无疑人为制造了银行与贷款者之间的矛盾，形成了银行与贷款者之间的不平等。
综合上述五点，本文认为，在当下的社会环境下，高利转贷罪应该得到非罪化处理，这符合当下社会环境的总体利益要求。这也是隙某和周某案件给我们带来的最大启示！
注释：
[1]套取金融机构信贷资金后，表面上该部分资金用于生产经营，但将自有资金高利借贷他人，违法所得数额较大，其行为系变相高利转贷。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第684页。
[2]根据目前银行信贷工作程序，2000万这样的大额贷款必须要经过银行贷审会集体讨论才能决定。
[3]参见易秋霖：《中国信贷市场的变迁与趋势》，载《金融理论与实践》2005年第10期。
[4]同[3]。
[5]徐永：《龙岩高利转贷乱象》，载《今日财富》2011年第6期。
[6]佚名：《中小企业融资难、融资贵如何“融”解？》，载http：//money.163.com/13/0313/21/8PSJI4C800253B0H.html，访问日期：2014年6月13日。
[7]如2013年12月中旬，国务院办公厅下发《关于加强影子银行监管有关问题的通知》（第107号文），该文件厘清了中国影子银行的概念，并明确影子银行监管责任分工。从该文件的内容看，文件并没有取消影子银行的意思，反而承认了影子银行的存在，并提出加强监管的命题。可以说，在政府顶层制度设计中，对影子银行是持肯定态度的。
[8]参见蒙瑞华：《公司借贷法律问题研究》，载《西南政法大学学报》2010年第2期；李有星：《公司间借贷关系立法结构性调整：禁止、许可抑或其他》，载《法治研究》2011年第2期；郑惠莲：《我国公司借贷立法的检讨与思考》，载《江苏警官学院学报》2012年第6期。
[9]参见刘宪权：《高利转贷罪疑难问题的司法认定》，载《华东政法大学学报》2008年第3期；崔晓丽：《高利转贷罪司法认定中的疑难争议问题》，载《中国刑事法杂志》2009年第4期。
[10]佚名：《为了赚点利息差，犯了“高利转贷”罪》，载http：//hznews.hangzhou.com.cn/shehui/content/2012-12/18/content_4524301_2.htm，访问日期：2014年6月8日。
[11]陈顺殷：《中国商业银行担保贷款坏账率为何偏高》，载《中国金融》2005年第4期。
高利转贷立法目的(五)
对隙某数罪并罚
本文认为隙某与周某共同构成挪用公款罪与高利转贷罪，两罪并罚。隙某另单独构成受贿罪。分述如下： 一、隙某行为构成挪用公款罪
（一）隙某构成挪用公款罪
本案隙某的行为属于利用曲线贷款的形式挪用银行资金归个人使用的挪用公款行为。
首先，隙某有挪用公款的主观故意。如果真如隙某所提条件“若周某公司资金富余的话，将资金借贷给高某供其经营使用”，即使隙某与周某事后分成，二人行为并不构成犯罪。但本案案情发展是：周某以“要求隙某帮其解决因此给丙公司造成的资金缺口”作为答应高某借贷的条件，使得案件性质发生了根本变化。周某给高某借贷资金为2000万元，而周某从隙某所在银行假借公司经营名义申请的贷款也是2000万元。而且周某在取得2000万元银行贷款后并未用于业务经营，而是直接借贷给了高某。从2000万元贷款去向、两笔款项借贷时间的前后相连及数额完全一致等因素综合来判断，隙某在答应给周某贷款时，对周某贷款2000万元并非用于公司经营而是转贷给高某的目的和行为是明知的；同样，周某答应隙某要求时，对自己公司没有2000万元富余资金借贷给高某以及自己申请贷款并非用于公司经营也是明知的。
其次，隙某有挪用公款的客观行为。本案中可能影响案件定性的情节就是隙某没有利用职务便利直接向不符合条件的高某贷款，而是找到第三人周某，由周某借钱给高某。如果隙某仅是居间介绍周某公司将钱借贷给高某，则与刑事案件无关。即便周某公司不具有小额贷款公司的资质，高某与周某约定的高利息不符合银行规定的利率，也应按照民事法律关系来处理。仅此一次转贷行为，也不能认定为非法经营罪。但从案情发展和行为本质来分析，二人在就隙某答应给予周某贷款时已就挪用银行贷款行为达成共同的犯意，这与借贷人不按照借贷款项用途使用贷款的行为性质不同。后者属于一般的违法案件，如造成银行损失的，通过民事赔偿处理。如造成贷款无法返回，并证实借贷人有非法占有故意的，可能涉及的是贷款诈骗罪。然而，本案关键在于周某给高某所借2000万元的性质，即这2000万元的来源决定了借款款项属于银行贷款而非周某个人或公司资金，进而决定了隙某与周某的借贷行为应纳入刑事规制，而不属于普通民事借贷关系。2000万元虽然是从周某公司账上流出的，是以周某公司名义借贷给高某的，但却不属于民间借贷，实际上形成了“将银行资金转贷”的关系。此时，周某是假借贷人，高某是真实的借贷人，隙某则是通过职务便利将银行贷款借给真实借贷人的挪用者。隙某与周某合谋将银行贷款借贷给高某产生的利息差价分赃，用“银行贷款转贷他人以赚取差价”的行为属于“挪用公款，归个人使用”。
（二）隙某构成违法发放贷款罪
《刑法修正案（六）》第13条对《刑法》第186条违法发放贷款罪作出修正，“银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的”构成违法发放贷款罪，“银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，向关系人发放贷款的，依照前款规定从重处罚。”本文认为隙某的行为构成违法发放贷款罪，理由如下：
第一，“国家规定”的理解和适用。适用违法发放贷款罪的关键在于判定行为人是否“违反国家规定”。由于有关发放贷款的国家规定较为抽象，司法实践做了没有违反法律底线的变通：认定违法发放贷款罪不是单纯依据国家规定，而更多的是依据中国人民银行发布的行政规章即《贷款通则》的规定。部分判决书中就适用违法发放贷款罪的法律依据措辞如下：“违反了中国人民银行《贷款通则》有关贷款调查、贷款审批、贷后检查和贷款分级审批制度的规定，从而违反《商业银行法》第52条第5项不得违反业务管理规定及《商业银行法》第35条、第36条的贷款审查、审贷分离、分级审批的制度规定。”[1]在周某以公司经营名义申请银行贷款之前，隙某与周某就共谋将所申请银行贷款挪作他用并实际付诸行动的行为，违反了有关发放贷款的国家规定，已构成违法发放贷款罪。适用违反国家规定的依据是：违反了中国人民银行《贷款通则》有关贷款调查、贷款审批、贷后检查和贷款分级审批制度的规定和第23条第5项国家明确规定的其他禁止用途的规定，从而违反了《商业银行法》第35条“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”的规定。
第二，是否包括“贷给自己使用”。理论和司法实践对违法发放贷款是否包括给自己使用，存有争议。从文义解释角度来理解该条，并没有将借贷给自己使用排除在外，如给关系人借贷中，根据《商业银行法》第40条规定，关系人是指商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属。近亲属范围涵盖配偶，基于配偶与行为人财产的共有性，可见立法不排斥将贷款给自己使用。再者从体系解释角度来看，违法发放贷款罪与挪用资金、挪用公款、背信运用受托财产罪一并放入破坏金融管理秩序罪中，意味着与运用、挪用的同等评价意义。故在立法没有明确违法发放贷款罪不包括给自己贷款的情形下，隙某的行为可以成立违法发放贷款罪。
第三，违法发放贷款罪中行为人对违反国家规定是明知的，对违法发放数额也是明知的，对于造成的严重后果抱着间接故意的态度，可见其主观内容为故意。再者从与破坏金融管理秩序罪中各个罪名均为故意犯罪来看，其主观内容也应为故意。隙某明知转贷违反国家规定，仍然利用其主管对公司信贷业务的便利帮助解决周某的贷款，符合违法发放贷款罪的主观方面。
（三）违法发放贷款罪与挪用公款罪的想象竞合
挪用公款罪与违法发放贷款罪属于想象竞合。两者不完全包含，只是根据事实导致的竞合，属于想象竞合而非法条竞合。张明楷教授指出了区别法条竞合与想象竞合的两个标准：其一，法条竞合不取决于案件事实，而是取决于法条间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则取决于案件事实，两个法条之间不一定具有包容与交叉关系。其二，法条竞合只有一个法益侵害事实，想象竞合则有数个法益侵害事实。违法发放贷款罪侵害的是金融管理秩序罪，而挪用公款罪侵害的客体是公职人员的廉洁性以及金融管理秩序（见破坏金融管理秩序类罪中的第185条第2款挪用公款罪的规定）。隙某挪用银行贷款的行为既侵犯了公职人员的廉洁性，也侵犯了金融管理秩序，二者属于想象竞合的关系，本质上属于科刑的一罪，择一重处罚。本文认为应认定为挪用公款罪，理由如下： 其一，因挪用银行贷款数额巨大，本案属于挪用公款罪的情节严重，应适用5年至10年的刑期。违法发放贷款罪，司法解释没有明确何为数额特别巨大，但2000万元相较100万元的起刑点，应属于数额特别巨大，按照规定处5年以上徒刑并处罚金。从形式上看违法发放贷款罪的法定刑高于挪用公款罪，前者在有期徒刑刑种范围内没有上限，且有罚金处罚规定，而后者则有10年的上限。虽然本案没有说明周某是否将银行贷款归还给银行，就目前来看，并没有造成重大损失。本文认为，挪用公款罪以1-3万元为起刑点，以10-20万元为数额巨大，2000万元属于情节重大中的特别重大，从量刑角度考虑，如果适用挪用公款罪，刑期应在接近10年的范围内考量何辉光身为银行主管，挪用贷款4000万元炒股，后归还，被法院判15年徒刑。且不论法院超越10年徒刑的限制是否符合法律规定，就从量刑结果来看，可佐证本案的量刑倾向[2]）。而违法发放贷款罪虽然没有上限，但考虑起刑点是100万元，且没有造成损失，故其量刑范围不会在接近10年范围内。而罚金刑不能与自由刑等量齐观，自由刑的高低与刑事责任的承担有着更为密切的关系。
其二，从行为本质特征来看，认定挪用公款罪为宜。本案隙某和周某的行为突显的是利用公职人员身份将银行的钱挪作自己使用（转贷或者其他营利手段），以挪用公款定罪更能体现其保护客体为公职人员的廉洁性以及金融管理秩序的要求。在行为所触犯的两个罪名的法定刑相同的情况下，不是按所谓目的行为定罪量刑，而是按照事实情节较重的犯罪论处。[3]隙某同时触犯了挪用公款罪和违法发放贷款罪，其中符合挪用公款罪构成要件的事实情节重于符合发放贷款罪构成要件的事实情节时，应按照挪用公款罪定罪量刑。对于侵害公职人员的廉洁性又侵害金融管理秩序的行为，其挪用公款的事实情节更重于违法发放贷款罪。
二、隙某构成高利转贷罪
高利转贷罪的关键在于如何看待“套取金融机构信贷资金”和“高利”。
其一，隙某与周某共谋将银行贷款假借经营用途借出后，再将这笔银行贷款转借给高某的行为符合高利转贷罪的构成要件。从高利转贷的行为要件来看，关键在于行为人是否实施了套取金融机构信贷资金的行为。对此，应通过行为人是否以虚假的贷款理由或者贷款条件，向金融机构申请贷款，并且实际获取了贷款，来判断是否构成“套取金融机构信贷资金”。如果行为人改变了贷款的实际用途，没有将贷款用作贷款理由列明的用途而是实际上借贷给他人的，本质上就是一种套取银行贷款的行为。
其二，如何看待高利转贷罪中的“高利”。《刑法》第175条的罪状表述仅规定了“高利转贷”行为，并没有明确规定高出金融机构贷款利率多少幅度才算“高利”。从高利转贷罪的深层法理分析，本罪的保护客体是金融机构的正常管理秩序，以银行的巨额贷款转贷给他人，转贷人实际上担着银行借贷人的身份。根据我国现有规定，金融机构是带有垄断性质的行业，不经批准进入或从事相关金融借贷业务是违法甚至犯罪行为。为此，只要转贷利率高于向金融机构贷款利率即可视为高利转贷。而不是按照最高人民法院1991年通过的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，即高于银行同类贷款利率的四倍，才能称之为“高利”。况且本案高某向周某支付了按每日3‰计算的高额利息，已经达到四倍标准。
三、周某与隙某构成挪用公款罪和高利转贷罪的共犯
（一）关于罪数
其一，从法理层面分析，挪用公款罪可以包含违法发放贷款行为，但不能包含将挪用的公款从事犯罪活动――高利转贷行为。从本案挪用公款的行为过程来看，如不考虑高利转贷的行为因素，隙某通过将贷款贷给有借贷资格的周某，进而转贷给实际借贷人高某的挪用公款行为可以将转贷行为包含在内，评价为挪用公款一罪更为合适。但本案中隙某与周某共谋并实施了将银行贷款高利转贷给高某的行为，已经不能被挪用公款一罪评价。而且数罪并罚并不违反一事不再罚的原则，应予以并罚。
其二，从司法解释层面分析，根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。如前所述，隙某行为成立高利转贷罪，周某是具体实行犯，属于挪用公款从事犯罪活动，应予以并罚。
（二）隙某与周某为共犯
本案隙某与周某在挪用公款罪中属于有身份者与无身份者的共同犯罪。由于正犯具有相对性，甲利用其职权犯了A罪，是实行行为，但却可能是B罪的帮助行为或实行行为。如本案中隙某在挪用公款罪是正犯，周某是帮助犯；但周某在高利转贷罪中则是实行犯。而就具体承担责任大小而言，按照行为人在共同犯罪中所起的作用来看，隙某和周某在高利转贷行为中均起到主犯的作用，在挪用公款行为中，隙某起到主犯的作用，周某为帮助犯。
高某不构成共犯。高某对所借之款的真实来源是不得而知的，没有与隙某、周某就挪用银行贷款的行为达成共同犯意。
四、隙某行为构成受贿罪
本案适用受贿罪有争议的地方在于如何看待受贿的“贿”。本案“行贿人”高某从申请小额贷款、拿到贷款到最后返还贷款在主观上并没有认识到包含隙某职务便利的因素，高某内心认为其与隙某、周某之间的关系是民事法律关系，隙某收取的是居间介绍费。也就是说几万元的好处费从周某角度来看是不能称之为“贿”的。照此理解，如果不成立“贿”，那么作为收受好处费的隙某就不能称之为收受贿赂了。尽管受贿罪与行贿罪属于“对向犯”，有贿才有受。可从受贿罪的构成要件来看，隙某的行为符合受贿罪要件：主观上，隙某明知几万元好处费是他利用职权转贷的结果，即隙某明知几万元好处费不是居间费用，而是利用职权所得的“贿”。从客观来看，隙某与周某同谋挪用银行贷款转贷给高某的行为，是利用职务之便，接受借款人好处费的行为。且本案的主体和客体方面也均符合受贿罪要件的要求。
注释：
[1]参见浙江省温岭市人民法院（2000）温刑初字第388号判决书。
[2]江西省赣州市中级人民法院（2006）赣中刑二初字第6号刑事判决书。
[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第437页。
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