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分公司的诉讼主体地位(一)
分公司是否具有诉讼主体资格
分公司是否具有诉讼主体资格
《民事诉讼法》第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。 《民诉意见》第40条规定，民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括： „„
（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
„„.
《民诉意见》第41条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。
依据上述法律的规定，只要分公司是依法设立的、具有相应的授权、领取了营业执照，就有当事人资格，可以以分公司作为诉讼主体参加诉讼。
实践中对于分公司可以单独作为原告起诉，没有疑义。而分公司作为被告时如何列明，应根据分公司的偿付能力和当事人意思自治，对涉及分公司的诉讼地位和民事责任承担，具体问题具体分析：
一、分公司有较强的偿付能力的，应只以分公司为被告，民事责任由分公司承担。根据《担保法》司法解释第124条规定和最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第8条之精神，涉及商业银行、保险公司的分支机构承担民事责任时，只能以该分支机构为被告。若分公司有偿付能力，仍一律以总公司为被告，既不便于当事人参加诉讼，也不便于法院审判，故原告坚持以总公司为原告的，也不予准许。原告在起诉时，只选择分公司为被告的，只要分公司仍存续的，应予准许。只以分公司为被告时，虽然最终民事责任由总公司承担，但总公司是案外第三人，人民法院不能裁定保全总公司的其他财产，也不能判决总公司承担民事责任。裁判生效后，执行过程中发现分公司的财产不足清偿债务的，可依《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第７８条的规定，执行总公司的其他财产，债权人的权利仍能得到保护。【分公司的诉讼主体地位】
二、分公司存续但其偿付能力较差或没有偿付能力的，原告可以分公司和总公司为共同被告或只以总公司为被告。分公司经依法登记，领取了营业执照后，虽不具有法人资格，但仍有相对独立性，有一定的民事责任承担能力。因此，应判决由分公司承担民事责任，由总公司承担补充责任，即分公司财产不足承担民事责任时，由总公司承担。分公司的财产也是总公司的财产，这与公司法第14条之规定，分公司的民事责任似乎都应由总公司承担并不矛盾。在公司内部，分公司与总公司不是平等主体，故不能判决总公司承担连带责任。当然，总公司在诉讼中要求直接承担分公司民事责任，应予准许。
三、分公司已关闭、或被撤销的，应以总公司为被告，原分公司的民事责任由总公司承担。原告起诉时，分公司已关闭、或被撤销的分，其民事责任承担能力消亡，不能享有诉讼主体资格，其权利义务应由总公司直接承担。
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第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和
合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。【分公司的诉讼主体地位】
关于进一步规范重污染行业生产经营公司申请上市或再融资环境保护核查工作的通知
关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知
关于贯彻执行国务院办公厅转发发展改革委等部门关于制止钢铁电解铝水泥行业盲目投资若干意见的紧急通知
环保部部长周生贤25日主持召开环境保护部常务会议，研究决定各级环保部门不再开展上市环保核查工作，同时进一步完善对上市公司日常环境监管措施。环保部表示，这项改革遵循“减少行政干预、市场主体负责”原则，进行简政放权，将上市环保核查由政府主导全部交由市场主体负责。
《关于进一步优化调整上市环保核查制度的通知》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解 除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行 主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的 ，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内 不行使的，该权利消灭。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除
合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民 法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和 合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的， 对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
分公司的诉讼主体地位(二)
分公司诉讼主体资格
分公司诉讼主体资格
分公司是相对总公司而言的。作为法人的有限责任公司或者股份有限公司，根据生产经营活动的需要，在公司内部按照经营业务的分类及地域范围，采取设置分支机构的管理方式，进行合理分工。分公司是分支机构的一种具体形式，是总公司的下属机构。
一个有限责任公司或股份有限公司设立其分公司，主要是出于下述两种考虑：一是，在不同地域开展业务活动的需要；二是，适应专业业务活动的需要。有限责任公司或者股份有限公司在经营多种业务的情况下，为了使管理系统化、专业化，并便于考核，也会根据需要，按业务类别设立分支机构。
分公司具有自己的事务场所和办事机构，具有总公司拨付的营运资金和授予管理的财产，具有与总公司相对独立的管理机构和负责人员，具备相对独立开展业务活动的条件和能力，但是，在法律上它仍然是总公司的一个组成部分： 首先，分公司不具有独立的公司法人的权力机关和意思决定机构，它除了总公司委派的业务负责人（经理人或支配人）外，各项重大事项要服从总公司权力机构或者经营决策机构的决议或决定。
其次，分公司不具有独立的资本，其营运资金是总公司资本的一部分，分公司的财务核算虽然有其相对独立性，但【分公司的诉讼主体地位】
不是完整的独立核算，其本身不是独立的纳税主体，其盈亏不直接向股东负责，只有总公司的统一核算向股东负责。
最后，分公司对外开展业务活动，不独立承担民事责任，股东不能仅以分支机构的营运资金作为承担责任的界限，总公司应对所属分支机构的债务责任负责。
在日常生活中还有一个名词与分公司息息相关??产业活动单位。产业活动单位是指经过法定程序批准建立的、不能独立承担民事责任的单位。包括：由各级工商、编制、民政等登记主管机关核准登记、备案，或依据相关法律法规由各级行政主管部门批准建立的企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的分支机构、派出机构或代表机构等。
产业活动单位具备以下条件：在一个场所从事一种或主要从事一种社会经济活动；相对独立组织生产经营或业务活动；能够掌握收入和支出等业务核算资料。但不进行独立财务核算。
产业活动单位组成法人单位，单产业法人本身也是一个产业活动单位。多产业法人由两个或两个以上产业活动单位组成。产业活动单位接受法人单位的管理和控制。
以上是我们对分公司的法律地位的普遍认识。但正是在这样的固有的观念影响下，在实践中，特别是在与第三方的司法纠纷中我们常常会发现分公司特别“调皮”，并不总循规蹈矩，使总公司不得不扮演着“救火队员”的角色，干扰
了总公司正常运作。我们先把一个公司内部的管理放在一旁暂且不谈，把目光聚焦在分公司和第三方的心态上。从第三方来看，出现问题当然首先会找具有独立法人地位的总公司，这样一方面找到了法律上承担责任的主体，另一方面又能够使自己的债权得到保障，毕竟，分公司的经济实力不可与总公司同日而语。从分公司的角度看，在经营活动中出现什么问题肯定会有总公司来担着，因为分公司并没有独立的经营权，其经营所得归属于总公司，其债务和其他责任也归属于总公司。虽然实际情况远比我们所能想象的还复杂得多，但是有的分公司就是抱着这样的心态，恶意拖欠工程款，以至于纠纷进入司法程序还不积极对待，最后进入执行程序，法院将公司法人的账户给冻结了。
总公司面对这样的困扰难道就束手无策吗？法律早已给出了答案。《公司法》第二十九条规定：
“设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。
有限责任公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”
《民事诉讼法》第四十九条规定：
“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责
人进行诉讼。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第5款规定《民事诉讼法》第四十九条中的“其他组织”包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。
这样，有限责任公司的领取了营业执照的分公司就可以成为民事诉讼的当事人。但是我们又疑惑了。既然分公司不可以单独承担民事责任，具体怎么操作呢？实践中判决书怎么写呢？分公司做原告没什么问题，渴如果A为B的分公司，总不可能判决A败诉，然后由B承担赔偿责任吧？或者，理解为分公司可以成为诉讼当事人，但不能独立的成为诉讼当事人，法院应该依法或要求追加其上级法人公司成为共同当事人？
在实践中，不同的法院有不同的操作习惯。如果审理法院同意只列分公司为被告，那么法院判决分公司承担责任以后，如果在执行中分公司没有足够的财产偿还债务的话，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百七十二条规定，申请执行人可以要求法院执行法人财产。如果审理法院要求追加的话，那就按法院的要做好了。
那这么做的实际意义何在呢？似乎转个圈回来，还不是总公司受到损失了吗？其实不然。把分公司置于诉讼当事人
的地位一来分公司熟悉情况，在诉讼中可以占据主动地位；二来可以增强其责任心，使其积极维护其权益，诚信经营；三来，也是最重要的就是减轻纠纷带给公司的成本损失。一方面总公司不用身陷分公司的种种诉讼中，减轻其诉讼成本；另一方面公司的声誉和财产不至于受到整体上的影响，避免了“牵一发而动全身”的局面。需要强调的是，在诉讼中，总公司与分公司之间并不是连带责任，而是所谓的“补充责任”，即在分公司无法完全清偿债务时，才由总公司来清偿剩余的债务，这有利于维护公司的正常经营秩序，有利于问题在最小范围内解决。
总之，我们在强调分公司与总公司的从属地位的同时，也应该看到分公司的相对独立性，并充分利用其相对独立性，这样才能使我们的管理更科学，才能使公司法人更加健康、快速地发展起来，从而在现代法治的社会环境中更具竞争性。
分公司的诉讼主体地位(三)
分公司是否具有诉讼主体资格
分公司是否具有诉讼主体资格
《民事诉讼法》第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
《民诉意见》第40条规定，民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
……
（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
…….
《民诉意见》第41条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。
依据上述法律的规定，只要分公司是依法设立的、具有相应的授权、领取了营业执照，就有当事人资格，可以以分公司作为诉讼主体参加诉讼。
实践中对于分公司可以单独作为原告起诉，没有疑义。而分公司作为被告时如何列明，应根据分公司的偿付能力和当事人意思自治，对涉及分公司的诉讼地位和民事责任承担，具体问题具体分析：
一、 分公司有较强的偿付能力的，应只以分公司为被告，民事责任由分公司承担。根据《担保法》司法解释第124条规定和最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第8条之精神，涉及商业银行、保险公司的分支机构承担民事责任时，只能以该分支机构为被告。若分公司有偿付能力，仍一律以总公司为被告，既不便于当事人参加诉讼，也不便于法院审判，故原告坚持以总公司为原告的，也不予准许。原告在起诉时，只选择分公司为被告的，只要分公司仍存续的，应予准许。只以分公司为被告时，虽然最终民事责任由总公司承担，但总公司是案外第三人，人民法院不能裁定保全总公司的其他财产，也不能判决总公司承担民事责任。裁判生效后，执行过程中发现分公司的财产不足清偿债务的，可依《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第７８条的规定，执行总公司的其他财产，债权人的权利仍能得到保护。
二、分公司存续但其偿付能力较差或没有偿付能力的，原告可以分公司和总公司为共同被告或只以总公司为被告。分公司经依法登记，领取了营业执照后，虽不具有法人资格，但仍有相对独立性，有一定的民事责任承担能力。因此，应判决由分公司承担民事责任，由总公司承担补充责任，即分公司财产不足承担民事责任时，由总公司
承担。分公司的财产也是总公司的财产，这与公司法第14条之规定，分公司的民事责任似乎都应由总公司承担并不矛盾。在公司内部，分公司与总公司不是平等主体，故不能判决总公司承担连带责任。当然，总公司在诉讼中要求直接承担分公司民事责任，应予准许。
三、分公司已关闭、或被撤销的，应以总公司为被告，原分公司的民事责任由总公司承担。原告起诉时，分公司已关闭、或被撤销的分，其民事责任承担能力消亡，不能享有诉讼主体资格，其权利义务应由总公司直接承担。
注意：个体工商户不具有独立法人资格。
分公司的诉讼主体地位(四)
浅析股东派生诉讼中公司的法律地位
【摘要】股东派生诉讼，是中小股东对抗侵犯公司合法权益的一项救济措施。我国的《公司法》于2005年修订时也引进了该项制度。但是，对于公司在股东派生诉讼中应当处于什么法律地位没有明确，这导致了审判机关在实务中无法可依。文章通过介绍我国学者目前的观点，对这一问题提出看法。 【关键词】股东派生诉讼；公司；法律地位
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）03-100-01
民事诉讼中当事人的地位确定问题是一个十分重要的问题，不仅影响当事人的诉讼权利与义务的享有与承担也涉及到当事人法律责任的判定。关于公司的诉讼主体地位问题，不论是国外还是国内的学术界和实务界，对此莫衷一是。
一、学界对股东派生诉讼中公司地位主要观点
第一种观点，参考英美公司的立法例，基于方便性和技术性的考虑，将公司列为名义上的被告。
第二种观点，应由法院或原告将诉讼告知公司，如果公司参加诉讼，则与原告股东作为共同原告。但对公司的诉讼权利加以一定的限制，使其不能为不利于原告股东的某些诉讼请求等，类似于日本民事诉讼中的“辅助参加人”的地位。。
第三种观点，公司在派生诉讼中既非原告，亦非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人，它基于法律的规定而参加派生诉讼。但它又与无独立请求权的第三人不同，它只是负有必须参加派生诉讼的义务的一方，不享有积极地站在某一方以对抗、帮助另一方的权利，即处于中立的地位。这样，法院有利于公司的判决才能对公司作用。
还有研究认为，公司在股东派生诉讼中应当是无独立请求权的第三人。将公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，既符合诉讼理论，又与我国现行诉讼制度相协调。首先，所谓无独立请求权，是指对当事人争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系。在派生诉讼中，原告股东起诉后，公司即不得就同一诉因提起诉讼，但诉讼结果与其无疑具有法律上的利害关系。其次，从诉讼构造上看，在我国诉讼制度中，与股东派生诉讼制度最接近的是债权人行使代位权而提起的诉讼。根据司法解释，在行使代位权的诉讼中，债务人的地位是第三人。此处被代位入应为无独立请求权的第三人。
二、对学界所持观点的评析
首先，公司不能成为原告。如若公司参与诉讼并作为原告，就等于它以自己的名义行使自己的诉权。这时，公司诉权与股东诉权将面临相互冲突的局面，并且股东的代位诉权因而也失去依据。其次，将公司作为原告，也相当于拥有诉权的公司直接就自己所遭受的损害提起诉讼。这样就变成了公司直接诉讼，而不是派生诉讼。
其次，公司不能成为被告。在股东代表诉讼中，股东维护的是公司的利益，他针对的是侵害公司权益的不法行为人，要求侵害人赔偿公司的损失，并且原告胜诉后的最终利益也归属于该公司。可见，股东与公司的利益是一致的。假如在代表诉讼中将公司列为被告，在原告股东胜诉的情况下，法院就要判决一个被告向另一被告（公司）支付损害赔偿金，这种结果明显违反了民事诉讼法的基本原理。
再次，公司不能成为有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原被告为被告，提出独立的诉讼请求而参加诉讼的人。依据现行法律规定，有独立请求权的第三人要主动提起诉讼才能参加到已进行的诉讼中来。在代表诉讼中，股东与公司的利益不是冲突，股东行使的请求权就是公司对被告所享有的请求权。因此，公司在代表诉讼中对被告没有独立的诉讼请求，不能以有独立请求权的第三人身份参加代表诉讼。
对于公司在股东代表诉讼中的法律地位，我们认为将公司视作无独立请求权的第三人较为适宜。主要基于下面以下理论：
1 诉讼担当理论。诉讼担当有两种情形，一是任意的诉讼担当，二是法定的诉讼担当。任意的诉讼担当，是权利主体通过自己的意思表示，授予担当人实施诉讼的权能。法定的诉讼担当，是基于实体法或诉讼法的规定，第三人对他人的权利可以以自己的名义进行诉讼。基于法律的直接规定，诉讼担当人取得诉权，所以，诉讼担当人也是“依法为保护他人的利益而进行诉讼的当事人”，诉讼担当主体也可以看作实体上的利益主体。诉讼担当人就诉讼标的有完全的处分权，并且被担当人因此丧失诉讼实施权。此处诉讼实施权包括诉讼请求权，或者称为程序意义上的诉权。
派生诉讼属于第二种情形，基于《公司法》的明文规定，股东可以对侵害公司权益的行为以自己的名义进行诉讼。而一旦起诉，公司的诉权即由股东代为行使，公司作为被担当人，丧失了诉讼实施权，自然无法作为共同原告或有独立请求权的第三人参加诉讼。
2 借鉴债权人代位诉讼理论。派生诉讼是股东基于公司诉权的派生诉权，以自己名义为公司利益提起诉讼，也具有明显的代位诉讼性质的一面，这两种制度有许多相似之处：首先，两者都是以诉讼担当为其理论基础。其次，原告均是以自己的名义而不必须以被代位人的名义起诉；再次，在原告胜诉的情况下，胜诉利益直接归属于被代位人，而不是原告。当然，这两种诉讼制度也存在不少差别，如适用的领域不同，诉因不同等。虽然如此，但正如前述派生诉讼具有明显的代位性，因此在不修改民事诉讼法而只在现有制度中作出选择这个层面上，参照代位诉讼的当事人地位来安排公司的法律地位是合理的。
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