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无涉外因素不得提交外国仲裁(一)
论涉外因素对仲裁程序的主要影响及其确定原则
论涉外因素对仲裁程序的主要影响及其确定原则
陈生律师
江苏剑桥人律师事务所
【内容提要】 涉外民商事法律关系作为一种越来越常见的法律关系，其引发的法律纠纷呈现出不断上升的趋势。但是，对于如何识别涉外民商事法律关系以及如何理解涉外因素对仲裁程序的影响方面，无论是理论界还是实务界均存在较多的争议和困惑。本文重点介绍了涉外因素对仲裁机构选择方面的影响，并对涉外和非涉外条件下的仲裁裁决的承认和执行制度进行了较为详尽的比较，同时就如何识别涉外民商事法律关系进行了具体阐述，希望能对读者有所裨益。
【关键字】 涉外因素 仲裁机构 司法审查 外商投资性公司
一、 涉外因素对仲裁机构选择的影响
随着中国经济在WTO的框架下不断地融入全球经济，中国的民商事法律关系也越来越多地带有涉外色彩。无论在投资领域还是贸易领域，甚至在婚姻家庭领域，带有涉外色彩都成为一种越来越普遍的现象。与之相适应，带有涉外成分的民商事法律纠纷也日益增多。为了解决这些民商事法律纠纷，我国法律除了规定当事人可以将这些民商事法律纠纷提交人民法院解决外，还规定当事人可以在自愿的基础上将涉外民商事纠纷提交中国的涉外仲裁机构以及外国仲裁机构处理。例如，1991年开始施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。1999年开始施行的《中华人民共和国合同法》 第一百二十八条也规定，涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。
在当事人援用上述法条申请仲裁的时候，都会遇到两个不可避免的问题。首先是其卷入的法律关系究竟是否属于“涉外民商事关系”的问题；其次是仲裁协议中约定的仲裁机构是否确实有权受理的问题。对于第一个问题，笔者将在第三章中着重论述，本章着重讨论第二个问题。
根据我国法律以及世界上绝大多数国家的仲裁规则，仲裁管辖权的根源均在于当事人的仲裁协议。在涉外民商事法律关系中，由于当事人语言和文化背景的不同、对同一仲裁机构的信任度不同等原因，会在仲裁协议中就仲裁机构的确定问题争执不休。在实践中，中方当事人一般更愿意选择中国仲裁机构，而外国当事人一般更愿意选择外国仲裁机构或者中国的涉外仲裁机构。这里就涉及到仲裁机构的国籍问题。笔者认为，按照国际通行的按照注册地确定法人国籍的做法，应根据仲裁机构的注册地确定其国籍。因此，只要在中国境内设立的仲裁委员会均是中国仲裁机构，而在国外设立的仲裁机构均为外国仲裁机构。那么，如何理解我国法律中所谓的“涉外仲裁机构”呢？根据《中华人民共和国仲裁法》第六十六条规定：涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。而迄今为止，中国国际商会设立的涉外仲裁委员会仅有中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。二者注册地址均在中国，因此也属于中国仲裁机构。
按照民事诉讼法和合同法的规定，含有涉外因素的民商事法律关系是可以提交外国仲裁机构仲裁的。那么，对于不含涉外因素的民商事法律关系，当事人是否可以提交外国仲裁机构仲裁呢？笔者认为，根据我国现有的法律规定以及最高人民法院的司法解释，是不可以的。
首先，让我们看一下《中华人民共和国仲裁法》第七章第六十五条是如何规定的。该条规定：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。第六十六条接着规定：涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。由此可见，《中华人民共和国仲裁法》对于涉外民商事法律关系和非涉外民商事法律关系的仲裁程序是区别对待的。对于非涉外的民商事法律关系，适用前六章的规定；对于涉外民商事法律关系则适用第七章的规定。因此，对于非涉外的民商事法律关系，应根据《中华人民共和国仲裁法》第二章第十条规定选择仲裁机构。该条规定：仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。由此可见，我国法律对非涉外民商事法律关系的仲裁机构选择权仅限定在中国仲裁机构范围内。
其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条以及《中华人民共和国合同法》 第一百二十八条均强调只有涉外法律关系的当事人才可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。由此推断，非涉外法律关系的当事人是不可以向“其他仲裁机构”申请仲裁的。这是立法精神中的显明之义。前中国国际经济贸易仲裁委员会主任王生长博士在《国际商会仲裁院能否在中国内地进行仲裁？》1一文中即明确指出：“因为中国《合同法》第128条只允许涉外合同的当事人根据仲裁协议向外国仲裁机构申请仲裁，未允许国内合同的当事人也将其纠纷提交给外国仲裁机构仲裁。对于国内经济纠纷，当事人协议仲裁的，应当提交给中国国内设立的常设仲裁机构仲裁”。
再次，为了加强对全国涉外商事海事审判工作的指导，统一执法标准，最高人民法院曾于2004年出台了《涉外商事海事审判实务问题解答》。该解答中第83条表述如下：国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁的，仲裁协议是否有效？答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。由此可见，最高人民法院在该问题上的态度是十分鲜明的。
另外，《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见 稿）》第二十条亦规定：国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的，经一方当事人申 请，人民法院应认定仲裁协议无效。上述《征求意见稿》是在广泛收集了有关专家、学者、单位及有关法院的意见和建议并书面征求了人大法工委、北京高院、上海高院、广东高院、江苏高院、山东高院、辽宁高院、福建高院、中国国际经济贸易仲裁委员会及最高人民法院研究室、民二庭意见的基础上形成的，代表了我国司法界和法学理论界的普遍观点。由此可1 《仲裁与法律》，中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、中国国际商会仲裁研究所主办，
法律出版社出版，2003年第6期。
见，学术界和实务界在这个问题上的看法是相当统一的。笔者亦认为，上述规定同时也符合国际上的通行惯例。即使在外国，也很少有两个属国的当事人将与外国毫无关联的民事关系约定由外国仲裁机构仲裁的。从维护我国司法管辖主权和国际司法实践的角度看，最高人民法院的上述司法解释可以说是相当必要的。
二、 涉外因素对承认和执行仲裁裁决过程中的影响
对仲裁裁决的司法审查是必要的，这既是世界各国的通行做法，也是我国法律的明文规定。但是，我国法律对于外国仲裁和涉外仲裁裁决的审查重点和对于国内仲裁裁决的审查重点是存在重大区别的。换句话说，案件是否存在涉外因素对于裁决的承认和执行是有重大影响的。
我国是于1987年加入①《承认和执行外国仲裁裁决公约》（简称1958年《纽约公约》）的。该公约第五条规定： “（１）被请求承认或执行裁决的管辖当局只有在作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候，才可以根据该当事人的要求，拒绝承认和执行该裁决：（一）第二条所述的协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下；或者根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，下述协议是无效的；或者 （二）作为裁决执行对象的当事人，没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件提出意见，或者（三）裁决涉及仲裁协议所没有提到的，或者不包括仲裁协议规定之内的争执；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定；但是，对于仲裁协议范围以内的事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，那么，这一部分的决定仍然可予以承认和执行；或者（四）仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或者当事人间没有这种协议时，同进行仲裁的国家的法律不符；或者（五）裁决对当事人还没有约束力，或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行。（２）被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局如果查明有下列情况，也可以拒绝承认和执行：（一）争执的事项，依照这个国家的法律，不可以用仲裁方式解决；或者（二）承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触。根据上述规定，我国对外国仲裁裁决除实施《纽约公约》第五条规定的六点程序性审查外，在实体审查上，只审查裁决结果是否有违该国的公共秩序，而不涉及裁决结果所依据的具体事实和法律。
我国法院对于涉外仲裁的审查方式也沿袭了对于外国仲裁的审查方式。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定：“经中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符；（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的裁定不予执行。”由此可见，我国法院对于涉外仲裁也主要是程序性审查，在实体审查上，只审查裁决结果是否有违我国的社会公共利益，而不涉及裁决结果所依据的具体事实和法律。
但是，对于我国仲裁机构非涉外争议案件的仲裁裁决，进行司法审查的国内立法规定却明显不同。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的
程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”根据上述规定，法院不仅要对仲裁裁决进行程序性审查外，还要对其进行相当严格的实体检查，几乎包括了从证据判断到实体法律适用及其社会效果几乎全部的仲裁活动。同时，我国立法又为非涉外纠纷仲裁裁决的强制执行设置了另一种司法审查程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； （2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）认定事实的主要证据不足的；（5）适用法律确有错误的；（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的裁定不予执行。”可见，我国仲裁机构对非涉外纠纷的仲裁裁决是有条件地得到执行，这种条件同样是包括仲裁程序以及除此之外的证据判断、实体法律适用及其社会效果等全部仲裁活动经法院执行机构审查合格。这样的司法审查制度无疑将我国仲裁机构对非涉外纠纷的仲裁裁决无一例外地由名义上的“一裁终局”变成了事实上不折不扣的“一裁加两审”。
从上述规定可以看出，以案件是否具有涉外因素为分水岭，我国在仲裁裁决的司法审查上是内外有别的。就个案而言，根据案件的性质对非涉外案件采用严格而全面的审查，对涉外案件则采用国际标准审查；就仲裁机构而言，非涉外案件的双方当事人如果选择国内的非涉外仲裁机构进行裁决，中国法院在审查时，根据《仲裁法》第五十八条和《民诉法》第二百一十七条的规定采用全面严格的审查制度，如果选择外国仲裁机构进行裁决的，中国法院在审查时，则根据1958年《纽约公约》的规定，除程序审查外，在实体审查上，只是审查仲裁结果与我国的公共秩序是否相符，而不涉及结果所依据的具体事实和法律。
有些学者认为，对我国实行对国内仲裁与涉外仲裁的司法审查实行双重标准，不利于我国建立统一的仲裁制度和我国仲裁制度同国际接轨，这种做法显然不利于我国建立统一的仲裁制度，同时也与国际上对国内仲裁与涉外仲裁实行并轨的发展趋势不相符合2。对比笔者深表赞同。
三、 涉外因素的确定原则
正如本文在开篇中所提及的那样，随着中国经济的日益国际化，越来越多的民商事法律关系具备了涉外成分。如果不对涉外因素进行严格的界定，将会形成涉外民商事法律关系激增的局面。一旦这成为现实，我国国内仲裁机构的管辖范围将大为缩减，无疑会在很大程度上消弱我国的司法主权。同时，案件是否存在涉外因素也会在仲裁程序的其他方面产生重要影响，从仲裁机构的选择、仲裁规则的适用、仲裁员的选定直到仲裁裁决的承认和执行。很显然，最高人民法院也早已意识到了这个问题，并且在若干司法解释中确定了涉外因素的认定原则。
《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第207条规定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；2 来自天涯法律网中的论文集粹栏目，题目为《我国仲裁制度的反思和完善》，作者为海南大学法学院的
谭兵教授。
产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第304条亦规定：当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。由此可见，确定某民商事法律关系是否具有涉外因素，应贯彻“三要素”原则，即当事人法律关系的主体、客体和事实中必须至少有一项在外国或者发生在国外，只有符合该标准才会被认定为具有涉外因素从而适用涉外仲裁或者外国仲裁。上述原则在各地仲裁委员会的仲裁规则中也纷纷得以援用，例如，2005年通过的《苏州仲裁委员会仲裁规则》第六十条即规定：本章所指的涉外案件，是指一方或双方当事人为外国自然人或外国企业、组织的，或者争议的标的物位于外国的，或者当事人之间经济关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国的争议。
目前，在实务中比较容易引起争议的是外商投资企业、外商投资性公司作为一方主体形成的民商事法律关系是否具有涉外因素的问题。其实，对该问题我国法律对其地位已经有明确的界定。《中华人民共和国民法通则》第四十一条第二款规定：在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。因此，很显然，无论是外商投资企业还是外商投资性公司，均是中国法人，所以被作为国内当事人看待。在司法实践中，对在中国境内的外商投资企业与其他中国法人之间以及外商投资企业之间的纠纷，均被视为国内纠纷而不作为涉外民商事案件处理3。
对于上述结论，有些学者表示不能同意，他们认为，外商投资性公司不同于一般的外商投资企业，根据商务部颁布的《关于外商投资举办投资性公司的规定》，外商投资性公司与中国企业所共同设立的合营企业依法享有外商投资企业待遇，因此双方可以根据《中外合资经营企业法》以及其《实施条例》约定将其争议提请外国仲裁。笔者认为，上述意见既不符合《中外合资经营企业法》的文义解释，也不符合《关于外商投资举办投资性公司的规定》的目的解释。
首先，《中外合资经营企业法》第1条即明确其适用的合营各方仅指外国合营者与中国合营者，其第2条、第4条、第5条、第8条、第9条和第11条更是反复强调了“外国合营者”的特定身份，《中外合资经营企业法实施条例》第23条到第27条以及第54条、第55条和
第61条更进一步说明了上述事实。在法律条文对合营主体文义清晰的前提下，《中外合资经营企业法》及其《实施条例》中有关合营各方可将纠纷提交其他仲裁机构仲裁的规定并不适用于外商投资性公司与另一家中国法人之间的仲裁事宜。
其次，商务部允许外商投资性公司与中国企业所共同设立的合营企业依法享有外商投资企业待遇，这是对外商投资性公司在税收方面的一种鼓励性政策，并不意味着赋予其外国法人的地位。并且，外商投资性公司投资设立的合营企业享受税收优惠待遇的法律依据是商务部的特殊规定，并非《中外合资经营企业法》及其《实施条例》，其内部合营各方关系应适用作为其设立依据的《关于外商投资举办投资性公司的规定》或《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，而不应直接适用《中外合资经营企业法》及其《实施条例》。
再次，从法律适用和管辖权的角度看，将外商投资公司在该问题上识别为外国法人是得不偿3 《论涉外仲裁的司法审查》，孙南申教授著，法律出版社出版，载于《审判研究》2006年第 期。
无涉外因素不得提交外国仲裁(二)
2013国际私法作业4答案
国际私法形成性考核4
一、不定项选择题
1、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》确立的著作权保护原则有（A B C D ）。
A. 国民待遇原则B. 自动保护原则
C. 独立保护原则D. 最低限度保护原则
2、外观设计专利优先权的期限为（D）。
A.3个月B.6个月C.12个月D.18个月
3、《保护工业产权巴黎公约》规定驰名商标（B）。
A.非经法定程序不受保护B.国家之间签订协议后给予保护
C.所有人申请保护后给予保护D.自动获得保护个月
4、《专利合作条约》规定专利申请案实行“早期公布”的办法，在申请人提交申请案（D）内予以公布。
A.3个月B.6个月C.12个月D.18个月
5、外国人诉讼权利能力和诉讼行为能力适用（ B ）
A. 法院地法B. 当事人属人法
C. 行为地法D. 当事人选择的法律
6、法院地给予外国人什么样的诉讼权利，由（ A ）决定。
A. 法院地法B. 当事人属人法
C. 行为地法D. 当事人选择的法律
7、外国人委托律师作为诉讼代理人时，（ B ）。
A. 可以委托本国的律师B. 可以委托第三国的律师
C. 可以委托任何一国的律师D. 必须委托法院地国家的律师
8、涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权，这是（ B ）。
A. 属人管辖B. 属地管辖C. 协议管辖D. 平行管辖E. 专属管辖
9、仲裁机构对案件的管辖权来自仲裁协议和申请人的申请，当事人之间无仲裁协议或仲裁
协议无效，则不得将争议提交仲裁，仲裁机构也无权受理案件，这是仲裁协议（ B ）。
A. 对当事人的法律效力B. 对仲裁机构的法律效力
C. 对法院的法律效力D. 对执行仲裁裁决的法律效力
10、国际商事仲裁可仲裁的事项是（ C ）。
A. 婚姻、家庭、继承纠纷
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