定金罚则惩罚性还是补偿性

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定金罚则惩罚性还是补偿性(一)
补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿有哪些内容

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补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿有哪些内容 核心内容：补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿有哪些内容。补偿性损害赔偿有完全赔偿原则和限制补偿性损害赔偿，如可预见规则、减损规则、损益相抵。惩罚性损害赔偿中经营者实施欺诈行为时的三倍赔偿责任等等。法律快车小编接下来为您详细介绍。 补偿性损害赔偿

(1)完全赔偿原则

根据《合同法》第113条第一款的规定，违约方承担补偿性损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失两部分。①实际损失。指因违约行为遭受的财产损害和人身损害，但不包括精神损害赔偿。②可得利益的损失。主要指利润的损失，例如获得标的物以后转卖所获得的纯利润；获得机器设备后投入使用所获得的营业纯利润。

(2)补偿性损害赔偿的限制

①可预见规则。根据《合同法》第113条的规定，损害赔偿的数额不得超过“违反合同一方”“订立合同时”预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

②减损规则。根据《合同法》第119条的规定，当事人一方违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

③损益相抵。如果违约行为在给对方造成损失的同时，还给对方带来了收益或者给对方减少了费用的支出，则在计算损害赔偿的数额时应当减去该收益或者节约的费用。例如：委托人甲指示受托人乙抛出A股票，购买B股票，乙未按照甲的指示办理，而是购买C股票。3个月后甲发现此事时，B股票每股上涨了100元，C股票每股上涨了70元。在计算乙对甲的损害赔偿数额时，应当将其在C股票上为甲赚的钱“刨出”。

惩罚性损害赔偿

(1)经营者对消费者实施欺诈行为时的三倍赔偿责任

《消费者权益保护法》第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规定的，依照其规定。其构成要件有三：

有法律问题，上法律快车/retype/zoom/27fd1586d15abe23482f4dd9?pn=2&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_892.979_1262.879&type=pic&aimh=44&md5sum=996e404632d9b8e2b9072f2d53a35158&sign=de6761295b&zoom=&png=10786-20736&jpg=0-0" target="_blank">

②该惩罚性赔偿仅适用于房地产开发企业与购房者之间的房屋买卖合同，如果房屋的出卖人不是房地产开发企业，则不适用。

③该惩罚性赔偿的双倍，不是合同标的额的双倍，而是已付房款的双倍，这是其与《消费者权益保护法》第49条的不同之处。

具体而言：购买商品房时的双倍惩罚性赔偿，规定于下列三个条文，共规定了七种情形： ①《商品房买卖合同解释》第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”

②《商品房买卖合同解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失、并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。” ③《商品房买卖合同解释》第14条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定的面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或

有法律问题，上法律快车/retype/zoom/27fd1586d15abe23482f4dd9?pn=3&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_892.979_1262.879&type=pic&aimh=44&md5sum=996e404632d9b8e2b9072f2d53a35158&sign=de6761295b&zoom=&png=20737-&jpg=0-0" target="_blank">定金罚则惩罚性还是补偿性(二)
一方通知解除合同,不能适用“定金罚则”案例【定金罚则惩罚性还是补偿性】

一方通知解除合同，不能适用“定金罚则”案例

【案例来源】

本案例根据国晖（2010）粤晖民859号档案资料编写

【案情简介】

2010年8月29日，原告薛某与被告赵某签订一份《深圳市房地产买卖合同》，约定由被告出售深圳市福田区城市主场某小区一套商品房给原告，价格625000元，同日原告交付定金50000元给被告。后被告向银行申请消除抵押续楼时，银行单独就此套消除抵押、续楼，因该套房产是与另外两套房产一起购买，一起捆绑向银行抵押贷款，故银行不同意单套解除抵押以续楼，要求三套同时抵押续楼。被告同意三套同时消除抵押续回房产。因三套续楼费用比一套续楼费用高，原告不同意承担另两套房产的续楼费用，要求被告承担。被告以合同约定自己尽得625000元，一切费用由原告承担为由，不同意承担。协商未果，酿成诉讼。原告要求解除合同，由被告双倍返还原告定金共计10万元，另赔偿原告经济损失5万元。一审法院经开庭审理，主审法官认为，原告诉请有理，但希望双方和解，如果不能和解，将支持原告的双倍返还定金共计10万元的诉讼请求。【定金罚则惩罚性还是补偿性】

【本案焦点】

1、究竟是哪一方的违约行为导致双方签订的《深圳市房地产买卖合同》无法继续履行？即合同没有约定，事先也没有预见的三套房产需要同时续楼，因而产生更多的续楼费用到底应该由谁承担？是单方违约还是双方均存在违约行为？

2、买方是否有权在一个月内诉请解除合同及双倍返还定金？即被告是否需要双倍返还已收定金？

【相关法律知识】

一、什么是违约的民事责任？

违约的民事责任，即违反合同的民事责任或违约责任，是指合同的一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。

二、合同当事人是否一定要存在过错才承担违约责任？

根据《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，就应当承担违约责任。即违约构成的要件是单一的，就是客观上有违约事实即可，而无需有主观过错这一要件，这在学理上称为无过错责任的归责原则。在诉讼时，请求追究违约一方的责任只要证明客观的违约事实存在即可。

三、违约责任的种类

我国《合同法》规定了五大类违约责任形式：

1、继续履行责任，也称强制履行，是指在违约方不履行合同时，对方有权请求其继续履行或者通过诉讼由法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。其构成要件如下：

（1）存在违约行为；

（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；

（3）合同能够继续履行。

2、补救责任。《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，

应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

3、赔偿损失。即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任形式。根据《合同法》规定，当事人一方不能履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。赔偿责任属于补偿性质的责任，通常不具有惩罚性，它的目的在于弥补或补偿违约行为所造成的损失。

4、定金责任。《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人名共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定约定的债务的，应当双倍返还定金。”

5、违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或由法律规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。因为双方允定或法律规定的违约金数额相当于未违约方因对方违约造成的损失，即相当于赔偿，在此情况下，违约方在支付了违约金后，就不需向对方支付赔偿金，除非双方约定的违约金小于非违约方实际受到的损失，违约方在支付了违约金后，还应再进行赔偿，以补

足违约金的不足部分。违约金的惩罚性体现在只要约定或法定必须支付违约金的条件出现，不论违约是否给对方造成损失以及损失的大小，均应支付违约金。为了避免当事人自有约定的违约金过高或过低影响合同公平正义，法律规定当事人可以请求人民法院或仲裁机构裁决增加或减少，体现公平原则以保护双方利益。

四、在双方违约的情况下如何承担法律责任？

《合同法》承袭了《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条的规定，规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”即合同双方当事人都违反合同的情况下，双方当事人应根据各自违约行为的情况，对相应的损失承担责任，而不是各承担自己的损失，也不是平均承担责任。

【律师代理意见】

本所律师接受一审被告赵某的委托，担任其代理人，通过认真分析有关证据材料和了解案件情况，确定了以攻为守的代理意见：

一、赎楼费应该由原告承担，双方已经约定被告是净得625000元。事实和理由：

1、根据双方签订的合法有效的《房产买卖合同》第一条约定：“房产有抵押，买方已经核实产权相关文件记载信息”，即原告理应知道三套房产合并抵押情况；

2、据原告提供的证据《楼宇按揭抵押贷款合同》，原告不明知该套房产与其他两套房产共同抵押，不是事实，不符合常规常识。因该份合同第1.2条款明确写明：“专项用于购买城市主场公寓A座1411、2412、

2413物业（期楼或现楼）。”第1.3条款写明：“贷款期限120个月。”而该合同签订的时间是2006年9月19日，那么显然，该贷款期限应该到2016年止。

3、根据双方签订的《房产买卖合同》第八条第五款明确约定：“以上税、费，双方约定由买方承担其中第（1）---(24)项税、费，买方承担第/项税、费”，即本案双方已经约定一切税费均由买方承担，卖方无需承担任何税费。其中第（20）项就是赎楼费。

二、原告解除合同，属根本违约，理应承担定金不予退还的责任，即被告已经收取的5万元定金，被告有权不予退还。事实和理由：

1、被告收到原告委托的律师邮寄来的《律师函》称“委托人现正式通知你方解除《房产买卖合同》，并保留追究你方法律责任的权利。”事实证明：原告已经解除合同，并向法院起诉，即实践了律师函的诺言。

2、根据法律规定和合同约定，原告既然已经解除合同，那么就应该为其解除合同的行为承担责任，该种责任就是无权要回已经缴纳的定金。

后法院由简易程序改为普通程序。本所代理律师再次发表如下代理意见：

一、原告单方擅自解除合同，属违反诚信原则，违背客观实际履行合同原则，滥用诉权，扩大损失行为，属彻底违约、毁约行为请求，解除后又诉请定金双倍返还赔偿损失，毫无法律依据，恳请法庭不予支持。

定金罚则惩罚性还是补偿性(三)
惩罚性违约金的判断标准

惩罚性违约金的判断标准

租赁抵押物的承租人是否享有优先购买权蔡某系徐州市贾汪区青山泉镇某村村民委员会(以下简称村委会)所有的冬枣园的承包人。2003年2月22日，蔡某与村委会签订冬枣纸箱买卖合同一份，约定：蔡某购买村委会的冬枣纸箱若干个，单价为2.9元/个，数量以实收数为准，同年4月30日前付清货款，如违约罚货款总额的100%.至同年4月21日，蔡某共收到村委会的冬枣纸箱8240个，并由蔡某出具收条一份，总计货款23896元。合同逾期后，经村委会派人催要，蔡某仍拒不付款。村委会于2003年5月诉至法院，请求判令蔡某给付货款23896元及违约金23896元。庭审中，蔡某认为冬枣纸箱买卖合同是在受村委会胁迫才签订的，故合同无效，但蔡某没有提供证据证实。经主审法官释明“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以申请法院适当减少”后，蔡某仍不申请法院降低违约金。

[审判]

法院审理后认为，村委会与蔡某签订的冬枣纸箱买卖合同，不违反国家法律规定，为有效合同。当事人均应全面履行约定义务，蔡某收货后应按约付款，逾期付款还应向村委会给付违约金。判决蔡某给付村委会货款23896元及违约金23896元，并由蔡某承担诉讼费用。

[评析]

笔者通过学界、实务界对惩罚性违约金的态度、判断标准、过高违约金的认定及惩罚性违约金的国家干预原则进行阐述，期望对惩罚性违约金再认识，并求教于同仁。【定金罚则惩罚性还是补偿性】

一、应否承认惩罚性违约金

违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定的，在违约方不履行合同时偿付给守约方的一定数额的货币。理论界将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金二种。补偿性违约金的功能主要是为了弥补守约方受到的损失。惩罚性违约金是为了确保合同的履行，而事先约定的对违约方进行惩罚的违约金。

大陆法系国家与英美法系国家对惩罚性违约金的态度是不同的。大陆法系国家和前东欧社会主义国家均认为违约是一种不道德的行为，是应该受到谴责的，故承认惩罚性违约金;而英美法系国家则认为违约是当事人的一项权利，故不承认惩罚性违约金。

那么我国应否承认惩罚性违约金?学界及实务界颇有争议。第一种观点认为，违约金是只应具有补偿性，不应具有惩罚性，违约方支付的违约金只能相当于守约方受到的损失。理由是：惩罚性违约金违反了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件。我国合同法草案第三次审议稿采用了这一观点，草案第十五条第二款规定“约定的违约金，视为违约的损失赔偿”，将违约金等同于损害赔偿，从而抹杀了违约金固有的特点。第二种观点认为，在违约金的问题上应在补偿性的基础上承认其惩罚性。理由是：其一，只有违约金的惩罚性才能保障合同的有效履行，维护交易的正常秩序。其二，违约金条款是双方当事人的自愿约定，任何一方当事人均可通过协商为自己设立违约金条款，因此惩罚性违约金并未违反民法的平等、等价有偿原则。其三，只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为，起到充分保护守约方的利益的作用。

我国立法上采纳了第二种观点，合同法第一百一十四条规定的违约金制度，从其逻辑上看，是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外。

二、惩罚性违约金的判断标准

判断约定的违约金是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，学界及实务界有一种观点认为，当事人约定的违约金高于守约方受到的实际损失的，即为惩罚性违约金;反之，如果约定违约金低于守约方受到的实际损失，则为赔偿性违约金。对此种观点，笔者不敢苟同。违约金是当事人双方在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符。因而判断违约金是否具有惩罚性，不应以事后损失与违约金的大小为标准，而应当分析当事人订约时的意思表示，如果有“惩罚”、“罚款”等字样的应认定为惩罚性违约金。如果当事人的约定不明确，则应结合违约金的数额、合同标的及支付违约金后是否还应履行债务等，按照公平原则、诚实信用原则作出判断。

我国合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此处的“迟延履行约定违约金”，在当事人支付违约金后，仍不免除其继续履行的责任，故应理解为惩罚性违约金。

三、过高违约金的认定

违约金过高是针对违约所造成的损失而言的。何种情况下才能认定为违约金过高呢?有人认为违约金超过损失的部分达到损失额的1倍以上即为过高;有人认为违约金超过损失的部分达到合同标的额的20%以上即为过高;还有人认为，在违约造成损失的情况下，违约金弥补损失后剩余部分不超过损失额的60%，在违约没有造成损失的情况下，违约金只要不超过合同标的额的20%就不应认定为过高。

定金罚则惩罚性还是补偿性(四)
定金罚则的惩罚性

　　作者简介：刘文杰（1984—），男，河北石家庄人，云南民族大学硕士研究生，研究方向：民商法学。

　　摘要：定金制度作为重要的债的担保方式在适用中越来越频繁的发生效力争议问题，如何体现定金罚则的惩罚性与明晰定金与类似制度的效力边界及协同适用实有必要。本文从定金本身的种类加以分析其惩罚性因素，结合民法中惩罚性赔偿制度相关原理对在私法领域适用惩罚性赔偿的理由加以分析。通过对定金罚则与类似制度的惩罚性因素为着眼点对完善定金罚则并体现惩罚性提出合理建议。
　　关键词：定金罚则；惩罚性赔偿；违约定金；损害赔偿
　　一、定金及定金罚则
　　定金是起源于罗马法一种古老担保方式：“定金是向债权人交付一笔钱或其他物， 债务人如果未履行主债， 则不得将其索回”①。定金在古罗马时期作用基本限于两点：证明契约成立功能的“完全定金附约”和具有以放弃定金而解除合同功能的“不完全定金附约”②。定金罚则指适用定金后的惩罚性后果，在具体合同中一般表现出交付定金一方丧失定金利益或者接受定金一方双倍返还定金。定金罚则的适用以定金合同有效成立为基础，定金合同的要物性要求定金交付，所以，定金罚则的适用基础直接表现为定金的交付。定金的丧失或双倍返还是针对主合同的担保，是对主合同障碍中过错方的惩罚，定金利益的丧失是定金罚则的直接表现形式。定金的种类包括：立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金。定金罚则的使用条件为：1.违反合同义务（不履行、不完全履行、履行瑕疵、迟延履行等）的行为构成根本违约。2.违反合同义务一方的行为存在过错，具有可归责性。
　　预付款为主债合同中付款义务方预先给付对方一定款项，属于债务的履行范畴。预付款与定金存在区别：（1）预付款一般属于主合同权利义务的一部分，一方不履行构成对合同义务的违反；定金交付形成了具有相对独立性的定金合同，不涉及主合同债权债务关系。（2）预付款在性质上无惩罚性，仅发生抵偿损害赔偿或者返还预付款的填补性功能。（3）预付款是一种合同支付方式，而定金是一种合同担保方式。
　　定金属金钱担保，定金合同的成立以义务人交付一定的款项为标准。金钱作为一般等价物是种类物中最具普遍性的一种，学界一般认为金钱的占有与所有权保持高度的一致，占有金钱的人通常被合理推定为所有权人。在定金交付后所有权是否转移这一问题上存在理论分歧，有的学者认为定金的交付只是转移占有而非所有权，在合同履行期间双方均无权处分定金。笔者认为定金作为金钱担保应保持其作为一般等价物的特性，保持占有与所有的一致，定金交付即代表所有权的转移。定金交付后无论是交付定金方放弃定金还是接受定金方返还定金，这里的定金所代表的都是一定的价值数额而非将种类物特定化之后的特定物。无论主合同解除还是适用定金罚则双倍返还定金并不意味着返还原来交付的定金，而是与原来交付定金等值的款项或种类物。
　　二、民法中的惩罚性赔偿
　　一般认为，惩罚性赔偿是指由法庭所做出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿③，它具有补偿、惩罚与遏制等多重功能，主要为美国法所固有的制度。大陆法系普遍认为在合同领域不适用惩罚性赔偿，违约责任并不能带来超出损失的利益，合同领域的惩罚性条款需要当事人合意的意思表示。违约责任的本意在于对因违约行为导致的损失进行填补，恢复到损害发生前的状态是违约责任承担的目的。
　　早在罗马法时期大陆法系就有制度规定了惩罚性赔偿，是惩罚性赔偿制度的早期起源。侵权行为中的多倍赔偿制度（multiple damages）规定了由法官裁判赔偿数额使得受害者可以得到数倍于实际损害的赔偿④。现代法律中的惩罚性赔偿制度起源于英国，英国判例中有“因为损害赔偿制度并不限于填补被害人损失，还要惩罚恶性的不法行为，从而吓阻将来的类似行为再发生，所以陪审团有权判决比实际损害高得多的赔偿金额，⑤”这样的描述。而后惩罚性赔偿制度在英国及美国得到了迅速而广泛的发展。
　　现实中惩罚性赔偿确实存在于合同领域并体现出鲜明的特点：1.惩罚性赔偿要求承担责任方有过错，过错是惩罚性的道德与法理依据，同时也是惩罚金额量化的重要参考。2.惩罚性赔偿须有法律的明确规定或者当事人事先的合意才可以适用，有此限制才能保证公平结果的实现。3.目的上突破民法固有的填补损害限度，在功能上除补偿之外还具有惩罚并通过惩罚达到最终遏制的效果。4.体现出法律对特定行为的否定性评价。
　　惩罚性赔偿制度于私法领域中的适用在我国受到限制而主要适用于侵权责任领域，理由如下：1.违约行为与侵权行为的责任构成不同，违约行为一般不要求行为的不法性而侵权行为的发生基于有过错的不法行为，惩罚也是针对这种具有过错的不法行为的可归责性。2.违约行为造成的损害一般较为确定，侵权行为造成的损害往往不能在短时间明确，需要惩罚性赔偿来弥补一般损害赔偿的不足。3.合同行为与侵权行为的法律评价不同，合同行为一般为法律所鼓励，促进交易是市场经济环境下应有之意。当事人在合同订立过程中只能被要求预见合理损失而非惩罚性赔偿，要求当事人承担对将来可能发生的惩罚性赔偿的预见责任不仅会阻碍交易而且不符合交易的要求。
　　惩罚性赔偿金额的确定是从量的方面对惩罚性特点加以考察和确定。根据惩罚性赔偿的含义，在惩罚性赔偿作为个案唯一赔偿手段时赔偿数额低于可明确的实际损失的都不具有惩罚性的特点，不属于惩罚性赔偿。对于惩罚性赔偿上限的设定应综合考虑个案效果与社会效果，如果惩罚金额上限的设定小于过错方因其不法行为所获利益，惩罚这一主要目的即告落空。确定惩罚性赔偿金额是应当考虑内部与外部因素，内部因素为：1.惩罚性赔偿金额与被告行为导致的损害应该合理相关。{4法理应用99}2.惩罚性赔偿金额应当与过错行为人自身财力直接相关。3.惩罚性赔偿金额与因不法行为所获收益直接相关。4.惩罚性赔偿金额与受害方期待利益合理相关。5.惩罚性赔偿金额应当与过错方的主观恶性合理相关。这里的合理相关表示对这些因素加以考量作为确定金额的参考依据，直接相关表明赔偿金额的最终确定直接受到相关因素限制（不得高出过错人的财力承受限度并不低于不法行为所获收益）。惩罚性赔偿金额确定应考虑的外部因素包括：1.区域经济的发展水平，出于我国现阶段经济水平差异较大这一事实，在确定金额时应当考虑当地的经济发展水平。2.社会危害性，通过金额的确定来评价社会危害性的大小，从而发挥法的规范作用。3.国家法制的统一，要求法律体系内部的协调一致和整体安排。 　　三、定金适用中惩罚性的体现
　　就立约定金来说，当事人采取立约定金是为了保持未来订立合同的选择权。交付定金一方可选择将来成立合同或者放弃定金不订立合同，接受定金一方于将来拒绝订约时也应将定金双倍返还。立约定金中主合同并未订立所以还未产生主合同项下的权利义务关系，立约定金本身的权利义务关系也是给予当事人选择的权利，当事人选择订立合同或者接受定金罚则而拒绝订立合同都是立约定金订立所追求的目的。当事人于将来拒绝订立合同并接受定金罚则并非出于过错，而是对立约定金交付后合同订立时情势变更的考虑，不具有可归责性。这里适用定金罚则实质上是当事人对私权利的处分行为，不具有惩罚性赔偿中法律针对不法行为的惩治等否定性评价。另外，定金罚则的惩罚性应表现在主合同债务关系中对过错的惩罚，而非仅就定金合同所产生的权利义务关系变动。
　　证约定金由其自身性质决定不具有惩罚性，本身仅是主合同订立的证据，目的在于避免证明合同存在而可能消耗的资源，甚至可以将证约定金理解为像书面合同一样是作为可以证明合同存在的一种形式，是订立合同的一种形式。
　　成约定金作为主合同成立的要件，定金交付后主合同才成立，作为合同的成立要件成约定金更像是附条件的合同，是定金交付合同的积极生效要件。定金交付前合同未生效力，当事人之间不存在合同法律关系意义上的约束，因此也就不存在因过错而违反合同义务的不法行为，成约定金也不具有惩罚性。在主合同义务履行后，成约定金应当返还或抵充主合同给付义务。
　　解约定金实际是当事人约定的于合同成立后单方解除合同的权利，交付定金一方可以放弃定金接受定金一方可以双倍返还定金从而单方解除合同。解约定金本意在于对未来合同履行风险的预防，当未来履行合同的不利益大于所交付的定金时，当事人得适用定金罚则解除合同而避免履行合同所带来的更大损失。解约定金应在合意中表明其性质，是双方当事人通过约定解除权对未来履行合同风险的共同预防性措施，而非对违约行为进行惩罚。
　　违约定金具有明显的惩罚性，当事人一方不履行合同债务或者有其他违约行为时应当按照定金罚则予以制裁。主合同关系中适用定金罚则并不免除当事人主合同权利义务，守约方可以按照合同要求继续履行、赔偿损失或者采取其他补救措施。定金罚则的适用不能免除过错方的补偿性赔偿义务，在不法行为方承担补偿性赔偿之外适用定金罚则才是惩罚性赔偿的体现。
　　违约金是当事人事先约定的发生违约情形时违约方向对方支付的一定数额的金钱。违约金按其功能区分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是违约方承担违约责任外另行向守约方支付的一定数额的金钱，又称固有意义的违约金或违约罚；赔偿性违约金则是当事人事先对有可能的违约所造成的损害所预估的数额，又称赔偿损害的预订。违约金的惩罚性需要从多个方面来考察确定：1.当事人是否约定了违约金的惩罚性质。2.惩罚性的体现需要违约金超出实际损失部分仍然有效。3.违约金之外仍可以要求赔偿损失的是为惩罚性违约金。4.过错的重要程度，惩罚性违约金与过错相伴随。
　　我国对于违约金的惩罚性并没有明确承认，法律规定约定的违约金数额明显高于实际损失的当事人可以请求法院或仲裁机构予以减轻，这实质上表明我国法律规定的违约金以填补损失为首要目的，为赔偿性违约金。我国法律也没有明文禁止惩罚性违约金的适用，当事人自愿接受惩罚并不被法律评价为否定。同时，《合同法》中对当事人就延迟履行约定违约金的行为予以肯定，规定违约方支付违约金后还应当履行债务。这一法律条款体现了惩罚性违约金的性质。根据私法领域的意思自治与合同自由，当事人可以合意约定具有惩罚性质的违约金，只要不违反强制性法律规定。总之，我国对于违约金适用以补偿性为原则辅之以惩罚性违约金的适用。
　　定金的五种类型之中只有违约定金具有惩罚性，而违约定金与违约金都具有惩罚性；二者都针对违约行为；二者都属于担保合同履行的手段。违约定金与违约金区别在于：1.违约定金须交付行为才能成立，属于实践合同。违约金只要当事人达成合意即可，为成合同。2.就惩罚性而言，违约定金惩罚性较为明显。违约定金的交付或双倍返还往往不能够视为违约责任的承担，守约方还可以要求赔偿损失或者继续履行。违约金以补偿性为主，除非另有约定一般可以将违约金视为违约责任承担的方式，按照预先约定的损害赔偿数额进行从而在限度内免除违约所带来的损失。
　　四、定金罚则的惩罚性缺陷及弥补
　　赔偿与补偿是民法中常用的词汇，二者主要区别在于赔偿带有惩罚性而补偿则重在补充；赔偿是针对不法行为的惩罚而补偿不针对违法行为；赔偿一般因过错原则采用而补偿往往根据公平原则要求；赔偿往往带有法律的强制性而补偿往往是当事人自愿对权利的处分。
　　根据英美法学者对惩罚性赔偿功能的定义，一般认为惩罚性赔偿的功能应当包含：惩罚、阻遏、补偿与鼓励私力救济。王利明教授认为惩罚性赔偿是一种涵盖多重功能的赔偿制度⑥；王卫国教授则从适用的角度分析惩罚性赔偿金是加害者方在支付补偿之外补偿给受害者方的赔偿金⑦。补偿在大陆法系理论背景下不要求行为本身的可归责性，是于惩罚性赔偿可以平行适用的制度。鼓励私力救济功能的实质在于实现阻遏功能的影响最大化，使民事主体不为相同或相似的不法行为。阻遏功能的实现是因为法律对行为的否定性评价并对于该行为进行了惩罚性制裁，阻遏功能与惩罚相辅相成构成惩罚性赔偿制度不可或缺的两项基本功能。
　　定金与损害赔偿能够并用，定金责任应当是一种独立的责任。定金责任的承担不以守约方受到实际损害为必要，定金也不是法定赔偿总额的限制。定金责任承担不能代替定金合同目的外的损害赔偿责任，二者性质不同。损害赔偿才体现民法补偿性赔偿的本意，二者并用能够更加圆满的保护债权和维护交易秩序。
　　定金与继续履行并用的问题应当区分定金的种类。在立约定金和解约定金场合下，其设立本意就是对将来订立或不订立合同和继续履行或解除合同权利的保留。立约定金和解约定金不能与继续履行并用，否则有违定金设立本意。证约定金与成约定金理解为合同订立的形式与生效要件，其本身并不与继续履行排斥但与因违约行为带来的损害或惩罚关联不大。违约定金与继续履行可以并用，但是否要求实际履行的权利在于守约方，守约方得就最符合自己利益的方式要求适用定金罚则和继续履行或解除合同，二者可以同时并存。 　　定金与违约金是否可以并用存在分歧，一般认为二者不能并用，《合同法》规定当事人既约定违约金又约定定金的，守约方可以选择适用违约金或定金条款。有学者认为违约定金有预付违约金的性质，双重适用实质是同种功能的赔偿重复叠加，守约方获得双重补救会加重违约方的负担，有违公平原则。笔者认为二者都具有惩罚性的功能，而惩罚性正体现于超过实际损失的部分，所以法律应当允许二者在有限制的情况下并用。
　　第一，对民法领域内的惩罚性赔偿适用限制过严，原因在于民法调整平等主体之间的人身与财产关系，惩罚性不是民法突出的特点，刑法才是应当反映惩罚色彩的领域。在公法与私法二分的理论模式下故意忽视民法中的惩罚性功能。
　　第二，没有明确定金罚则适用目的。定金作为合同担保的一种自无异议，但对于定金究竟是单纯的补偿性赔偿还是带有惩罚性的色彩定义不明。定金的作用仅是以其自身额度对可能的实际损害担保还是对履行行为的担保定义不明。
　　第三，定金罚则独立性不明确，发生违约情形时往往与实际损害混合使用认为定金罚则和损害赔偿总额不超过实际损失或者不超过合同标的总额。这还是坚持私法领域不应适用惩罚性制裁的观点，固执的坚持制裁功能只体现于公法领域而在实际上僵化的限制了法律功能发挥。
　　第四，定金的性质不明确，立法没有统一明确定金的性质。《合同法》中将定金规定在违约责任一章，《担保法》及《担保法解释》未对定金性质加以界定。定金究竟是违约责任的承担还是对合同的担保并不明确。定性问题是定制罚则发挥功用的先决条件，明确定金性质极为重要。
　　第五，对定金的类型和适用情形未加区分，定金中的五种类型并非都可以体现惩罚性功能，立法应当将不同种类定金的确定标准和适用加以明确从而保障定金惩罚性的体现。当事人选择适用不同种类的定金对应不同的法律责任才能确保当事人意志最大程度的实现。
　　第六，惩罚性赔偿的金额法律规定不明确，同样具有惩罚性质的违约金与定金如何适用规定不明。法律规定了二者的选择适用但并未明文禁止同时适用，以私法领域法律无禁止即为自由的法理观念应理解为可以同时适用。二者并用时极易造成对违约方责任的过分加重，所以立法应当明确违约金与定金同时适用的条件。
　　第一，应当明确民法中包含合理的惩罚性，私法领域也应当允许除补偿之外的适度惩罚与遏制。定金罚则中包含的惩罚与遏制功能可以使民法更加符合法的规范作用要求，通过对过错的不法行为进行惩罚完成对当事人从事民事法律行为时的指引、预测、评价和教育作用。另外，应当允许当事人通过意思自治进行一定的私力惩罚性约定，更深入的体现私法自治精神。定金的惩罚性源于法律规定或者当事人事先约定，法定惩罚性赔偿自不必说，约定惩罚性赔偿是当事人意思自治的私权处分，是当事人之间就特定情况的可归责性预先设立的惩罚标准，双方在合意下共同通过意思表示对这一标准的认同法律应当承认。在意思表示真实的情况下法律支持惩罚性赔偿也正是对诚实信用原则的肯定，当事人在从事民事活动时应当对自己言辞表示负责，不得随意做出否定先言的言辞或行为。当事人约定的定金过高超过合理惩罚的必要限度时，法院应当不予支持，因为显失公平的合同当事人可以撤销，定金合同也不例外。
　　第二，应当明确适用具有惩罚性质的违约定金时定金所担保的是履行行为。当事人以定金方式担保合同履行，定金的交付构成对当事人合理履约行为的压力而非仅对未来违约行为带来损害的担保。定金罚则对违约行为发生效力，是对因过错导致的违约进行的惩罚，而不单是当事人对违约后赔偿损失数额所做的约定。
　　第三，定金罚则是独立于其他违约责任形式的一种制裁措施，违约定金依法成立时发生违约应当与其他责任承担形式并用，针对不同的目的发挥不同的作用。继续履行、解除合同和损害赔偿作用于填补合同违约所带来的损失和防止损失的扩大。定金罚则的适用针对于当事人预先约定的或者法律规定的因过错而违约的行为，对这种可归责行为的合理制裁。虽存在违约行为但未造成实际损害的情形违约定金依然适用，此时不存在损害填补的问题。
　　第四，关于定金的性质究竟是担保还是违约责任的承担，或者二者兼而有之。笔者认为定金不是一般意义上违约责任承担，而是对于违约行为因过错而产生的可归责性的制裁，是对违约行为的制裁。虽然同样针对违约但不同于传统民法中违约责任填补性的承担形式，其主要承担的是惩罚性赔偿功能。就定金的担保性质而言，定金应当被认为是履行行为的担保，当事人不履行合同义务时只要其违约行为具有可归责性定金罚则既可适用。当然，违约行为不具有可归责性时应当免除定金罚则的适用，包括不可抗力和当事人约定或者法律规定的免责条款等。定金以惩罚性的特点对未来合同的履行行为担保，形成对潜在违约者履行合同义务的压力。
　　第五，针对前文对五种类型定金惩罚性的分析，对因主合同违约行为产生惩罚效力的定金只有违约定金。其他类型的定金虽冠以定金罚则之名但实际适用中并不体现定金罚则惩罚性的特点。另外，定金合同的实践性表明定金合同于义务方交付定金时合同成立并生效，即使双方达成合意而定金并未实际交付的情况下任何一方都不得请求法院依据定金合意强制另一方履行给付定金义务。实际交付与定金合意不符的，以实际交付为准成立定金合同，是为以实际交付行为对定金重新达成了合意，成立定金合同。因此，由于定金交付义务的不履行或者改变履行数额而对方拒绝接受的情形，定金罚则并不适用。
　　第六，应当对惩罚性赔偿的最高限额加以确定，并明确此限额的独立性。独立于其他违约责任的承担形式，是违约方承担违约责任填补损失之外的惩罚性限额，并应当严格贯彻民法禁止权利滥用原则。惩罚性赔偿的金额确定以过错方所获利益为视角，明确惩罚性赔偿的法定限额。除实际损害由违约责任承担方式填补，违约方因此获利则应该以获利额度为标准视过错大小确定约定的定金是否超过限额，在获利额度或者合理高于所获利益确定最高限额。对于部分履行的情况应当考虑部分履行占合同总标的的比例确定适用定金罚则的比例。 　　定金的惩罚性赔偿标准在《担保法》中规定当事人约定的定金数额高于合同标的20%的法院不予支持。此时首先应当区分过错方是否因其行为获得利益，如果过错方因其行为获得利益本身高于合同标的的20%那么应当允许当事人突破法律规定的20%限制，以违约方因违约行为所获利益为上限判定约定的定金数额是否超过合理限度。
　　明确违约金与违约定金同时适用的条件。在违约金性质为补偿性违约金时，违约金与定金罚则可以同时适用，此时违约金代替其他违约责任承担形式填补违约行为带来的实际损害，定金罚则体现其惩罚性赔偿的功能。在违约金性质为惩罚性违约金时，二者应在法定惩罚性赔偿最高限额下合并适用，因定金为实践合同以定金罚则适用为先，当事人约定的违约金在法定惩罚性最高限额下补充适用。（作者单位：云南民族大学）
　　参考文献：
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　　[5]迪特尔.梅迪库斯（德）.德国民法总论[M]邵建东译.北京：法律出版社，2013.
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　　[11]吴海燕.定金制度的法律适用研究[D].上海交通大学2009年硕士毕业论文
　　注解：
　　①彼德罗.彭梵得（意）.罗马法教科书.黄风译[M].北京：中国政法大学出版社.1992年版336页。
　　②江平.罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社.1991年版216页
　　③See Note， Exemplary Damages in the Law of Torts， 70 Harv. L. Rev. 517， 519（1957）
　　④Barry Nicholas， An Introduction to Roman Law， Clarendon Press， 1984， 210
　　⑤杜称华.惩罚性赔偿的法理与应用[D].武汉大学博士学位论文.2012.
　　⑥王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学.2000（04）：112
　　⑦王卫国.中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿[J].法学.1998（03）：116

定金罚则惩罚性还是补偿性(五)
缔约过失责任和预约合同违约责任的区别

　　【摘 要】 本文主要对合同法签约过程中的过失责任和预约合同违约责任在构成要件、归责原则、违约责任赔偿范围及竞合时处理方式进行了分析探讨。认为，二者在构成要件、违约责任、赔偿范围等方面都有不同，需要区别对待。若二者出现竞合时，要赋予当事人选择权。

　　【关键词】 缔约过失责任；预约合同；违约责任；区别
　　我国合同法已规定了缔约过失责任：具体参见合同法第四十二条和第四十三条之规定，在此不再赘述。
　　2012年7月1日起施行《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定了预约合同：第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
　　为此，本文拟就预约合同缔约过失责任和预约合同违约责任的区别相关问题，略抒己见。
　　一、签约过失责任和预约合同违约责任的概念、构成要件
　　1、二者的概念
　　签约过失责任是指因签约过程中当事人一方或双方故意或过失地违反诚实信用基本原则负有的先合同义务时，在合同尚未达成、无效或被撤销时，依法承担赔偿责任。
　　预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，预约合同当事人的义务是订立本合同，预约合同应以书面方式为之。
　　2、二者的构成要件
　　（1）缔约过失责任的构成要件如下：第一，一方当事人有悖法定附随义务或先合同义务的行为。在缔约阶段，当事人为达成契约在接触协商之际，由原来的普通关系转化成一种特殊的关系，双方均应依诚信原则互负一定的义务，一般称之为附随义务，即互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实等义务。第二，一方当事人违反上述义务给对方造成了损失。如无损失，则不会存在赔偿问题，如前所述损失，又称信赖利益损失，是相对人因信赖合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失。第三，一方当事人违反上述义务在主观上必须存在过错。过错既包括故意也包括过失。此处无论是故意还是过失，只要在缔约阶段违反了附随义务，并对合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承担签约过失责任。第四，如前所述，第三个要件和第四个要件之间存在因果关系。
　　（2）预约合同违约责任的构成要件（参照合同违约责任）：第一，要有不履行或者不完全履行合同义务的行为。违约责任只有在存在违约事实的情况下才有可能产生，此为客观要件。第二，当事人的违约行为造成了损害事实。损害事实是指当事人违约给对方造成了财产上的损害和其他不利的后果。从权利角度考虑，只要有违约行为，合同债权人的权利就无法实现或不能全部实现，其损失即已发生。第三，违约行为和损害结果之间存在着因果关系，违约当事人承担的赔偿责任，只限于因其违约而给对方造成的损失。
　　二、缔约过失责任和预约合同违约责任形态和归责原则区别
　　1、二者的责任形态
　　预约合同违约责任是一种约定责任，当事人可以在合同内约定如何计算赔偿损失，也可以约定违约金条款，还可以约定免责事由等，并可适用合同法违约责任的一般规定。
　　缔约过失责任是一种法定责任，如上所述，违约方违反合同法相关规定的从而给对方造成损失的，应承担赔偿责任。
　　2、二者的归责原则不同
　　预约合同违约责任则是一种严格责任，除出现不可抗力等特殊情况外，无论违约方是否存在过错均应承担违约责任。
　　缔约过失责任是一种过错责任，即一方当事人对于合同的不成立、无效或者被撤销存在一定的故意或过失。
　　严格责任原则是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，就应当承担违约责任；过错责任，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以当事人的主观过错作为约定责任的构成依据。
　　三、二者违约方承担赔偿范围不同
　　1、缔约过失责任情形下违约方承担的赔偿责任范围
　　缔约过失责任有两种情形，一是合同不成立的缔约过失责任，二是合同无效或被撤销的缔约过失责任，关于赔偿范围，我国学者叶明安、王利明均持同样的观点，即，赔偿范围为信赖利益，通说认为信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失指信赖人的直接财产的减少，通常有如下几项：
　　（1）缔约费用，包括差旅费用、通讯费用；
　　（2）准备履行合约支出的费用，包括运输费或者合理保管费用；
　　（3）受害人支出上述费用的法定利息。
　　间接损失，也称可得利益损失，指守约方的财产理应增加但没有增加的利益，如信赖合同有效而失去某种应该得到的机会，这些利益必须是指订约时可以客观地遇见范围内。
　　2、预约合同情形下违约方承担的赔偿责任范围
　　（1）买卖预约一方可以要求继续履行，可以要求赔偿损失，可以要求支付违约金，亦可要求适用定金罚则。
　　（2）预约合同履行行为本身并无任何交易发生，未生成任何经济利益，未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。因此预约合同违约没有可得利益损失。
　　（3）尽管依据法理预约合同中如一方违反合同，守约方可以要求违约方继续履行合同，但不得依据合同法适用强制履行，实际履行不能作为违约责任的基本形式，如主张实际履行，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某此合同成立的初衷，再者，因为本约合同内容的签订不仅是预约合同的法律问题，而且还是商业判断问题，法院不能代替当事人双方做出商业判断。最后强制履行同时也有违反意思自治原则，如强制双方缔结本约，此有悖预约当事人的意思表示。
　　四、二者的竞合处理
　　如先合同为本约，如果当事人在订立本约前亦订立了预约，一方当事人违反先合同义务的行为也违反了预约合同中的合同义务，故二者存在竞合的可能。在二者竞合时，应赋予权利人选择权。当事人在选择时，应考虑胜率几率、举证难易、获得赔偿额等因素。赋予当事人选择权的意义在于：
　　其一，在本约的签署过程中，当事人当然有权约定如何缔结本约及在一方违反预约后应承担何种责任，如果本约不成立时，赋予当事人选择追究责任方式体现了民法的意思自治原则。
　　其二，选择行使权利时，权利人需要考虑的问题是，选择追究预约合同的违约责任，那么违反预约会产生什么样的违约责任，当事人可根据实际情况选择有利于自己的诉讼方式，争取最大保护自己合法权益。
　　其三，如果追究缔约过失责任，应举证证明对方当事人在订立过程中存在过错。因此权利人在无充分证据证明对方有过错时，依据预约合同的约定追究对方的违约责任则是明智之举。
　　【参考文献】
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定金罚则惩罚性还是补偿性(六)
预约合同性质及定金责任探究

　　【摘 要】预约合同是当事人之间约定的在未来一定期限内签订本约合同的合同。在日常生活中十分常见。我国2013年《买卖合同司法解释》首次提到了预约合同，但缺乏对预约合同的具体规定。并非所有的认购书、意向书均为预约合同。预约合同和与之对应的本约合同有着密切的联系，但也是互相独立的合同。定金规则在预约合同中的适用必须根据实际中不同情况，作出不同的处理。

　　【关键词】预约合同；本约合同；商品房认购协议定金
　　在生活中小到外出吃饭预定桌子，大到买房签的商品房认购协议，我们签订的预约合同无处不在十分普遍。但是我国法律对于预约合同的重视程度显然欠缺，直到2013年最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条中才首次提到了“预约合同”，认为预约合同包括了约定在未来一定期限内订立买卖合同的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等。再加上2003年最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条关于违反商品房认购协议等的定金责任，以及第5条关于商品房认购协议等符合商品房买卖合同主要内容的即认定为商品房买卖合同的规定，也不过三个条款。对于如何认定预约合同、预约合同的法律效力、违约责任均未作具体规定。
　　一、何谓预约合同
　　有关于预约合同的定义，不同法系不同学者的定义均不一样，英美法系国家一般认为预约是不受约束的协议，大陆法系国家认为预约合同是独立于本约而存在的合同。我国学者对于预约的定义也不一样，总的来说，笔者认为，预约合同应是当事人双方预先约定在将来某一期限内订立合同的合同。而将来在某一期限内要订立的合同就是本约合同。换言之，预约合同就是在订立本约合同前的磋商阶段签订的一份具有促进和保障双方当事人继续就本约合同达成合意的合同。
　　实践中在交易前的磋商阶段当事人双方可能会签订预订协议、意向书、备忘录等文件，无论这份协议被如何命名，这些协议只要具备了预约的条件才能被认定为预约合同。笔者认为预约合同至少要符合以下条件：第一，就预约合同的最终目的来看，必须包含订立本约合同的目的，而不能简单只有继续磋商的目的，并且要在预约合同中明确表达出来。但是这并不意味着订立了预约合同就必须签订本约合同，两者还是有本质区别的。第二，既然预约合同要明确订立本约合同的目的，那么预约合同的内容就包括了双方当事人不单要负有以诚信原则为基础的磋商义务，还负有订立本约合同的义务。并且预约合同的内容要确定，根据《合同法》总则中的规定合同内容必须具备当事人及标的，在预约合同中还需要具备在未来一定期限内订立本约合同的意思表示。第三，大部分的预约合同都会约定定金，如果当事人均同意约定定金表明双方已经具有订立本约合同的意思。虽然不能说没有约定定金的协议就不是预约合同，但是有约定定金担保在未来签订本约合同的协议就能判断其是预约合同。第四，预约合同要受到《合同法》及相关法律法规的保护和约束，如有违约要承担违约责任。但是不具备预约条件的意向书、备忘录等则不需要承担违约责任，只是有可能承担缔约过失责任。
　　二、预约合同与本约合同的关系
　　关于预约合同与本约合同的关系，学界已经有许多不同的观点。总结来说主要有：第一，“合同更新说”。此观点认为预约合同是独立合同，本约合同的签订更新了预约合同。合同更新即以新的合同债权债务关系代替旧的合同债权债务关系，消灭旧的债权债务。但是本约合同与预约合同并不是新的合同关系代替旧的合同关系，而是本约合同的签订标志着预约合同的合同目的得到实现，合同的债权债务关系并未发生更替。也有人认为，此观点要区分预约与预约合同，无合同形式的预约才适用合同更新说，要式预约合同则是独立的合同。第二是“同一合同说”这种观点认为预约合同和本约合同不是两个合同，预约合同只是框架性的合同，具体合同在本约合同确定后才确立。笔者认为，这种观点模糊了预约合同的立约目的，预约合同的缔约目的是要订立本约合同，双方的合意是将来签订本约。而本约合同的目的则是要确定明确的债权债务关系。两者目的并不一致。其次，两者因为订立合同的目的不同合同的主要内容也不同。预约合同中最主要的内容是约定将来一定期限内订立本约合同不需要确立具体的债权债务关系，本约合同内容是双方的债权债务关系，其可约定的范围较预约合同大。可以说，预约合同属于诺成性合同，而本约合同属于要物合同。再者，若违反了预约合同并不会出现承担本约合同的违约责任的情形，因为其一，违反了预约合同意味着本约合同不能签订，即本约合同的违约责任并不存在，故没有承担本约违约责任一说；其二，在双方约定本约合同的违约责任时也不可能出现预约合同中的违约责任“履行签订某合同的义务”。由此可证，“同一合同说”并不合理。第三是“两个合同说”我国学者大多持此观点。我国司法解释的规定已经确立了预约合同这一概念，由上文论述可知预约合同与本约合同无论是在合同目的还是合同的内容上都有很大的区别，这恰好也证明了预约合同具有独立性。虽然它与本约合同有密切的联系，是在本约合同的磋商阶段所订立的合同，但是预约合同的独立性表明了其与本约合同是两个不同的相互独立的合同。
　　三、预约合同与担保合同的比较
　　最高院《关于商品房买卖合同司法解释》第4条规定的以认购等方式收受定金作为买卖合同的担保的，违约方按定金规则处理。预约合同订立的目的确实是为了促进和保障本约合同的签订，那么预约合同是否应被看作是本约合同的担保合同？笔者认为，预约合同与担保合同存在本质区别，理由如下：
　　第一，预约合同不是从合同，担保合同是主合同的从合同。根据我国《担保法》的规定担保合同是债权人与债务人或第三者订立的担保主合同债权得以实现的合同，以主合同的存在为前提。而预约合同并不以本约合同的存在为前提。预约合同的签订时间在先于本约合同，其签订的目的就是为了更顺利的在将来签订本约合同，减少交易成本。再者签订预约合同的目的虽然是为了能顺利签订本约合同，但并不意味着签订了预约合同就一定能成功签订本约合同。而担保合同是主合同的从合同，其是与主合同同一时间订立或者是后于主合同订立时间订立。就订立合同的基础和订立合同的时间来看，预约合同与本约合同不可能为主从合同的关系，预约合同不是担保合同。 　　第二，担保合同是依附于主合同存在的，主合同变更、消灭都会导致担保合同的变更消灭。相较之下，预约合同与本约合同是相互独立的两个合同，再者预约合同确立于本约合同之前，因此并不会出现随着本合同的变更消灭而变更消灭的情况。
　　第三，预约合同订立的目的是为了在将来某一期限内签订本约合同，并没有保障债权实现的功能。上文提及担保合同是保证债权人能顺利实现债权的合同，其目的是为了保障主合同的债权能得到实现，并不是要签订某一合同，两者的合同目的显然有所区别。
　　第四，签订预约合同与本约合同的双方当事人是一致的，即A与B签订的预约合同，经过磋商也是A与B签订本约合同。而签订担保合同的当事人与签订主合同的当事人可以不一致，因为还有第三人担保所签订的担保合同。
　　四、商品房认购协议中定金的处理
　　我国2013年《买卖合同司法解释》中首次对于预约合同作出明确规定，若违反了合同义务，需要承担违约责任和损害赔偿责任，对于定金责任并未作出规定。但是在2003年《商品房买卖合同司法解释》中就作出了通过认购等方式收受定金以担保商品房买卖合同订立的，按照定金规定处理。而在《买卖合同司法解释》中已经明确了认购书、订购书等方式皆包含在预约合同范围内，因此笔者认为预约合同也应当适用定金责任。本文在此仅讨论商品房预约合同的定金规则。
　　法律明确规定为了担保将来签订本约合同以预购的方式收受定金的，按定金规定处理。据此规定商品房预购协议上的定金性质属立约定金。根据2000年我国《担保法》司法解释第115条对立约定金的规定，给付方不履行立约义务不能要求返还定金，收受方拒绝履行立约义务的要双倍返还定金。但是在实践中会发现对于商品房认购协议的定金，不能简单按照法条适用，因为预约合同实质上具备两层合同目的一是继续磋商；二是签订本约。其复杂性使协议约定的定金处理方式需要具体问题具体分析：第一，是双方本着诚信原则磋商并且能最终签订商品房预售合同或买卖合同，这时商品房认购协议因履行完毕而消灭，此时的定金处理办法：一是退还给买方；二是抵消购房款。第二，是买方违反协议规定不履行或怠于履行磋商义务，致使在约定期限内不能签订本约合同，买方主观上故意违约，适用定金罚则，销售方可不返还定金。若销售方即开发商不履行磋商义务或者已将房屋卖与第三人的，无法订立本约合同，按照定金规则需要返还双倍定金。综上，还可以看出认购协议约定的定金还具有违约定金的性质。第三，是双方当事人基于诚信原则进行了磋商，但是未能达成合意。因为双方主观上都没有违约的故意，此时不能说双方违反了房屋认购协议。因为房屋买卖需要约定的事项繁多，除了基本的价格、面积还有房屋的面积误差处理、朝向、装修、交付使用条件等。这些在订立预约合同时可能都未进行协商，所以在此后的磋商过程中双方未能达成一致的意思表示也属正常，并不能认定为违约。据此，当在规定的期限内不能签订本约合同（即房屋预售合同或销售合同），销售方应当将定金返还给买方，双方解除商品房认购协议即预约合同。第四，是一方当事人在订立本约合同时，违反认购协议已经有约定的内容（不包括经磋商订立本约），或者说希望在本约中修改在认购协议中约定的内容。有两种情况：一是最后签订了买卖合同，即双方最后达成了合意。定金应按照双方约定来处理。如无约定，则不应当按照定金规则处理。首先，因为认购协议中的定金性质是订立本约合同的立约定金；其次，也是违反认购协议、不订立本约合同的违约定金。但在这种情形下，本约已经签订了即约定定金的目的已经达到，违反的是认购协议的其他条款，所以不应当承担定金责任，而可以承担其他违约责任。二是因为一方违反认购协议内容导致最终无法签订买卖合同，由上文可知，认购协议中的定金除了是立约定金外，也包括了违约定金的属性。因此也应该按照定金罚则处理。
　　此外，值得注意的是，根据《担保法》规定，首先，当事人约定的定金数额不能超过主合同标的额的20%，但是在签订商品房预购协议时，双方尚未确定价款，20%无从计算；其次，若本约合同无法订立，则标的数额更是不能确定；再者，认购协议的标的是将来订立买卖合同，也无约定数额。因此，笔者认为，预约合同中的定金不适用主合同标的额20%限制的规定。
　　参考文献：
　　[1]高桂林.预约合同的性质初探.石家庄经济学院学报，2013年第36卷第6期
　　[2]王利明.预约合同若干问题研究――我国司法解释相关规定评述.法商研究，2014年第1期。
　　[3]王宇.商品房预约合同法律问题研究.中央民族大学2013年法学硕士论文
　　作者简介：
　　江申生，广东粤鑫律师事务所，律师。

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