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经营场所如果非法行医怎么办(一)
医生在家行医售药如何处理
医生在家行医售药如何处理
某食品药品监管局接到群众举报，称某乡镇卫生院在职医生陈某在家里私自销售药品。该局立即组织执法人员进行检查，经查发现，陈某为该县一乡镇卫生院在职医生，具有助理执业医师资格，在陈某家发现有双黄连口服液等药品，陈某承认其在家里用这些药品给患者看病。执法人员立即对上述药品给予了查封扣押，并做了现场笔录。
对陈某的行为如何定性处理，执法人员出现了不同观点：有人认为，陈某未取得《医疗机构执业许可证》，其行为属无证行医，且陈某是卫生院在职人员，应将案件移交卫生部门处理。有人认为，陈某的行为属无证经营药品，应依《药品管理法》第七十三条规定给予处罚。还有人认为，陈某身为医生，在家里看病是方便群众，救群众于危急之时，其看病过程中使用药品是医生的权利，合法合理，不应处罚。请问，您认为该如何处理呢？
观点一
由职能部门依职权查处
本案涉及无证经营药品和无证行医两个违法行为，药品监管部门和卫生部门对此案均有管辖权。首先，《药品管理法》第十四条第一款规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。也就是说，药品经营者只有获得《药品经营许可证》才能从事药品批发、零售等经营活动。本案中，执法人员在陈某家中发现有双黄连口服液等药品，且陈某承认在家用这些药
品给患者看病，这是一种通过看病而卖药牟利的经营行为，显然违反了《药品管理法》的规定，属于无证经营药品行为。
其次，《执业医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。本案中，陈某具有助理执业医师资格，是某乡镇卫生院的在职医生，其注册执业的地点显然是在某卫生院，其擅自在家中从事诊疗服务活动显然违反了上述规定，且陈某未取得《医疗机构执业许可证》，属于无证行医行为。
第三，《行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。因此，按照“谁先查处谁处罚”原则，药品监管部门应当依据《药品管理法》第七十三条的规定，对陈某无证经营药品违法行为实施处罚；卫生部门则可以依据《医疗机构管理条例》第二十四条规定，对陈某无证行医违法行为实施处罚。因药品监管部门处罚在先，已实施了没收药品和销售药品的违法所得及罚款的行政处罚，按照“一事不再罚”原则，卫生部门对这部分不再作出相应的处罚。 河北省香河县食品药品监督管理局 李领波
观点二
移送卫生部门处理
陈某是卫生院的在职医生，具有助理执业医师资格，在卫生院内为患者从事诊疗活动是合法行为。但陈某个人在未取得《医疗机构执业许可证》【经营场所如果非法行医怎么办】
的情况下在家里为患者治病用药，违反了《医疗机构管理条例》第四章第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定，应定性为非法从事诊疗活动，移交卫生行政部门处理。
这里需要注意的是：陈某在家里存放少量药品，执法人员不应把这看作是一个孤立的药品销售行为，因为陈某存放药品的行为和动机是为了实现给患者治病的目的，尽管他的诊疗活动属非法行为，但是这种使用药品的方式仍属医疗活动范畴，不能单独认定为无证经营药品。
江苏省响水县食品药品监督管理局 高旭东
观点三
按照非法行医处理
陈某的行为应当说是比较清楚的，既属于非法行医又属于无证经营药品。理由很简单：只有是具有合法行医资格的人在具有《医疗机构执业许可证》的单位进行诊疗活动才是合法的行医行为，其余情况均属于非法行医；且任何机构和个人只有依法取得《药品经营许可证》才能进行药品经营活动。从“一事不再罚”的原则出发，本案的主要问题是对陈某到底是按非法行医追责，还是按无证经营药品追责？笔者认为，应该移交卫生部门按非法行医追究责任。理由有三：
一是从法理角度看，一行为违反数条法律规定，属于法条竞合的情况，应当择一重处罚。《医疗机构管理条例》第四十四条规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药械，并
可以根据情节处以一万元以下的罚款。”而无证经营药品的处罚条款是《药品管理法》第七十三条“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”的规定。该案中查处的药品品种数量并不多，即使按高倍处罚也比非法行医轻得多。二是从震慑力的角度看，按非法行医处断的效果也十分显著。非法行医屡教不改的即可追究刑事责任，而若按非法经营罪追究刑责，门槛相对较高，而且取证难度较大。三是从社会效果看，按非法行医处断既治标又治本。本案中，陈某的目的是行医而不是卖药。如果只是追究其无证经营药品行为而不对其医疗行为进行取缔，那么陈某依然会进行非法行医，甚至会以“一事不再罚”原则为借口阻挠卫生部门的监督执法，最终必然酿成严重危害人民群众身体健康的恶性事件。
江苏省东海县食品药品监督管理局 张权
观点四
具体情况具体分析
对陈某行为的定性，笔者认为应具体情况具体分析，主要看陈某是侧重于行医或是侧重于售药，具体可分为三种情形处理：第一种情形是陈某家中存放药品极少，多数为应急药物，以救急为目的，偶有使用的，应给予批评教育即可。第二种情形是其家中虽备有少量的药品，但药品以诊疗使用为主，且开具处方，此种情况可认定为无证行医，应及时将案件移送卫生部门处理。第三种情形是药品数量多，特别是非处方药所占比例大，
明显是以销售药品牟利的，此时应将其定性为无证经营药品，根据《药品管理法》第七十三条规定进行处罚。
福建省东山县食品药品监督管理局 高丽敏
观点五
详细调查后再做处理
陈某既无《医疗机构执业许可证》又无《药品经营许可证》，其在家从事看病卖药这一行为肯定是不合法的。但要判定是无证行医还是无证经营药品，则需详细调查后再做处理。
一是看陈某的主观目的是看病还是卖药。这与其是否是医生身份无关，从陈某非法经营场所设置在家中(具有一定的隐蔽性)，与通常的药品经营场所选择在公开场所不同，符合非法行医场所选择特点。而且陈某承认在家里用这些药品给患者看病的陈述来看，显然其主观意图应该是行医而非卖药。二是从客观上查明陈某牟利手段是什么，是靠行医收费还是靠卖药赚取利润，可通过收费账单和对“服务对象”的询问来查明。三是收集诊疗工具，如血压计、体温表、使用过的注射器等，通过证据的收集来看陈某的陈述是否属实。只有经过详细调查后，根据调查结果来判断陈某行为的性质，若属无证售药，应由药品监管部门处理；若属非法行医的，则应及时移交卫生部门处理。
四川省夹江县卫生局 王锡宏
评析
违法涉及多部门，查处须依管辖权
□ 庄栋凯
经营场所如果非法行医怎么办(二)
非法行医罪与非法经营罪的界限
来源：重庆智豪律师事务所 编辑：张智勇律师（赵红霞辩护律师） 刑事知名律师张智勇释义非法行医罪与非法经营罪的界限 非法行医罪与非法经营罪的界限
根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。对于本罪的理解和认定，司法实践中存在诸多争议。
非法行医罪与非法经营罪的界限
非法经营罪，是指违反国家法规，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它与非法行医罪的共同之处表现为，都是违背国家许可证制度，都必须情节严重才构成。二者的区别表现在： 非法行医罪与非法经营罪的界限
（1）客体不同。非法行医罪侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全，后者侵犯的客体是市场管理秩序，一般并不侵犯公民的生命健康权利。
（2）客观方面不同。非法行医罪表现为非法从事医疗活动，而后者表现为非法从事医疗活动以外的其他经营活动。
（3）主体不同。非法行医罪的主体是特殊主体，即通常具备一定的医学知识但未取得医生执业资格的人，而后者的主体是一般主体。
非法行医罪与非法经营罪的界限
经营场所如果非法行医怎么办(三)
非法行医现状与卫生监督对策
房山区2007-2012年非法行医现状与监督对策
摘要：本文根据房山区卫生局卫生监督所2007-2012年以来开展打击非法行医接获投诉举报数进行分析，并且对非法行医进行了分类，根据分类的不同可采取不同的处理方式。列举了基层卫生监督工作的现状和难点。最后对未来解决非法行医问题的方法提出了对策。
一、我区非法行医现状
打击非法行医，取缔黑诊所历来就是房山区卫生局卫生监督所工作的重点内容，从2007年开展打击非法行医工作以来，每年的投诉举报数量如下图所示：
2007年的打非工作初见成效，但是2008年到2010年的数量是呈上升趋势，到2010年达到高峰（87起），之后由于加大了联合执法的打击力度，数量逐年有所下降。
仅2011年全年，区卫生监督所与各乡镇政府、公安、工商、药监等部门对无证行医行为集中的乡镇和地区，联合组织开展监督执法15次。共接到有
效非法行医群众举报66起，全部进行了调查核实，对存在的违法行为给予了行政处罚，或采取了相应的行政强制措施，并将调查处理结果及时向举报人进行了反馈。依法取缔无《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的非法机构53户次，没收、暂扣药品95箱，立案查处无证行医行为7起，罚款人民币9000元。这些非法行医者，常常造成医疗事故，严重扰乱医疗市场秩序，危害市民身体健康和生命安全。2010年，我区就发生了2起非法行医者致死人命案件，这足以警示我们，对于这些顽固的非法行医行为，必须采取强有力的监管措施，建立和完善长效的管理机制，联合公安等多个部门，从多方面入手，防止打击之后死灰复燃。【经营场所如果非法行医怎么办】
综合来看我区的非法行医大致存在以下几种主要形式：
数量最多的，就是所谓的黑诊所。他们无医疗机构执业许可证，有或没有固定执业地点。以外地来京人员为主，有些人员甚至都不具备医师资格。这些黑诊所以房良两地居多，一般滋生在农贸市场、矿山、工地等流动人口聚居区附近，以外地民工、农民等低收入者为其主要客源。这是卫生监督严厉打击的主要对象。
药店内的非法坐堂行医。一般药店不具备医疗机构执业许可证，以药品营销为目的招聘医生坐堂，这类非法行医现象较普遍，对于打击的争议也很大。应当以说服教育为主，需要药监部门进行配合共同来规范药店行为。
历史遗留问题。在有些乡村的一些乡村医生，他们在当地比较有名望，但是他们因为种种原因，没有办理医疗机构执业许可证。对于这类非法行医，应以疏导为主，对于有条件申请医疗机构执业许可证的，应当设法放宽条件，卫生行政部门自身不应该“制造”出类似于这种非法行医。
合法医疗机构内部的非法行医。在一些合法的医疗机构内，特别是民营医疗机构，人员任用不规范，其主要形式有：新聘任的医师未办理执业地点变更、新聘任医师未审批而进行多地点执业、卫生专业毕业的实习生独立从事诊疗活动等。这类非法行医现象较为隐蔽，往往是同行、内部人举报，或者出现纠纷之后检查才得以发现。但是如果出现医疗纠纷，对医疗机构和医师本人惩罚也是相当严厉的。这类非法行医在执法检查的同时应当多宣传教育，使医疗机构及其人员认识到防范医生执业风险的必要性。
可以看到，虽然我们卫生监督部门不遗余力地进行查处，并开展形式多样的打击非法行医专项整治活动，每次行动都要付出大量的人力物力，但非法行医现象仍然顽疾难治。这就需要我们改变以往的单纯以卫生行政执法为主的打击方式，形成具有威慑力的并长期有效的监管体制。
二、打击非法行医适用的若干法律依据
1、《医疗机构管理条例》 第二十四条 任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。
2、《医疗机构管理条例》 第四十四条 违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。
3、《医疗机构管理条例实施细则》 第七十七条 对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：
（一）因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚；
（二）擅自执业的人员为非卫生技术专业人员；
（三）擅自执业时间在三个月以上；【经营场所如果非法行医怎么办】
（四）给患者造成伤害；
（五）使用假药、劣药蒙骗患者；
（六）以行医为名骗取患者钱物；
（七）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其它情形。
4、《中华人民共和国执业医师法》 第十四条 医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。
5、《中华人民共和国执业医师法》第三十九条 未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
6、依据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的人员；应认定为 “情节严重”，依法移送司法机关，追究其相应的刑事责任。
这些法律依据，第1、2、3点是我们执法中经常使用的，第6点给出了移交司法机关的途径。
三、目前我所打击非法行医方面所面临的困难和问题
目前打击非法行医当中，卫生行政手段所面临的难点，影响了卫生行政部门规范医疗市场的社会职能，是造成非法行医屡禁不绝的重要原因之一。这些难点在北京市各个区县乃至全国的卫生监督机构都普遍存在。近几年来，各个区县都在不断的创新执法手段，尝试突破打击非法行医的难点。但是，有所突破的同时必然面临执法中的法律风险。如果没有从立法层面的保障以增加力度和提高效率，很难有实质性的突破。
1、行政处罚程序复杂，执行难，非法行医者容易逃避打击。
对于无证行医者，一般行政处罚要经过调查取证、陈述申辩、做出处罚决定等步骤，处罚一次要写出约8张执法文书。不光如此，如果符合《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条有关内容（最常见的是未取得医师资格证书），就要对其个人处以3000元以上罚款。《北京市行政处罚听证程序实施办法》中规定了，此类处罚（个人一千元以上）必须要经过听证程序，而且有3日的听证等待期。为了逃避打击，非法行医者一有机会就会销声匿迹，绝不会再给执法人员第二次见面机会，更不用说缴纳罚款了。
如果非法行医者拒不缴纳罚款，需要等待60日的复议期限后，才能申请法院强制执行，这就给了非法行医者进行逃避的充分的时间。
作为卫生行政机关，《中华人民共和国行政处罚法》规定了可以警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物等7种处罚手段，限制人身自由的处罚只能由公安机关做出。由此可见，卫生行政机关在打击这种猖獗的非法行医过程中，手段和力度是十分有限的。
2、非法行医者身份确认难。
经营场所如果非法行医怎么办(四)
浅谈卫生监督部门查处医疗器械经营场所的法律依据
中图分类号：TH77 文献标识：A 文章编号：1674-1145（2015）01-129-01 摘要 本文通过对一例投诉医疗器械经营店入手，对案情进行解析及外延，着重阐述了卫生监督部门对医疗器械经营场所查处的事实认定、法律依据、执法程序中应该注意的问题，指出了在执法过程中哪些情况应当予以依法行使职权，避免出现有法不依，执法不严的情况。
关键词 卫生监督 医疗器械 无证行医
案情介绍
2015年3月深圳市某新区卫生监督所接市民线索，称辖区内某医疗器械经营部涉嫌无证行医，使用虚假医疗广告经营理疗器械，市民在该医疗器械经营部的介绍下，花了上万元买来一部据说可以“活血化瘀，治疗疾病”的按摩理疗床，但经过尝试没有任何效果。
接到投诉后，新区卫生监督所监督员按照市民提供的地址来到该医疗器械经营部，在场所外张贴着许多花花绿绿的广告，上面写着各式各样的宣传内容，包括包治百病，益寿延年等等，在场所内有五六名老年人躺在按摩理疗床上进行体验，据这些老年人称，场所经营人在宣传按摩理疗床的各种功效之后，邀请他们亲身体验，觉得好可以买，不好也不收费。
经过调查核实，该场所未取得《医疗机构执业许可证》，并使用虚假夸大的医疗广告对消费者进行欺骗，卫生监督部门依法责令其立即停止在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下对外发布医疗宣传广告的行为。
法律适用
查处这类医疗器械经营场所最常用的法律依据是《医疗机构管理条例》第二十四条：任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。如果医疗器械经营单位有使用医疗器械开展医疗活动，如外科手术，美容手术等，卫生监督部门可以依法对其进行查处。此外有一些较难认定的医疗行为如针灸、刮痧、拔火罐、中医推拿以及理疗等，日前法律和行政法规没有明确的查处依据，需要根据卫生部颁布的的部门规章或规范性文件进行认定。卫生部于2002年颁布的《医疗美容服务管理办法》，其中第二条规定：本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑；而根据卫生部2009年颁布的《医疗美容项日分级管理日录》显示：针灸、刮痧、拔火罐、中医推拿、光疗等属于医疗美容，任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展上述服务，如果医疗器械经营单位使用经营的器械开展上述医疗活动，即可依法查处。对于理疗行为，根据卫生2004年对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复（卫医发[2004] 373号）确定“理疗”属于诊疗活动。因此对于未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展理疗活动的医疗器械经营场所可以依法予以查处。
若没有直接证据证明医疗器械场所开展医疗活动，还可以依据医疗广告的相关法律法规查处。例如某些医疗器械经营场所会像本案一样使用一些夸大性的语句来推销产品，使消费者相信其医疗功能强大，根据卫生部2006年发布的《医疗广告管理办法》第二十条第二款的规定：未取得《医疗机构执业许可证》发布医疗广告的，按照非法行医处罚。而根据《医疗机构管理条例》第四十四条规定，对非法行医的处罚内容为：未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以l万元以下的罚款。
处理结果
本案中，卫生监督部门对案件进行了详细的调查取证，认定了该医疗器械经营部在周边小区放置有五块“免费体验活血化瘀包治百病延年益寿”的广告牌的事实。但在经营部内部，发现体验的医疗器械虽然名称叫“按摩理疗床”，但实际仅仅存在按摩功能，经认定不属于理疗行为，该医疗器械经营部开展诊疗活动的证据不足。经过讨论，卫生监督员依据《医疗广告管理办法》以及《医疗机构管理条例》的相关规定，责令该医疗器械经营部立即拆除设置在周边小区的医疗广告牌匾，择日予以复查，同时将情况通报给广告主管部门深圳市市场监督管理局，南市场监督管理部门依据职能对该医疗器械经营部其他可能存在的违法行为进行查处。
经验总结
国家食品药品监督管理局于2006年下发的《关于以免费提供体验方式从事医疗器械经营活动有关问题的批复》中明确写明：在医疗器械经营过程中的“免费体验”，法律、法规没有禁止性条款，但要严格遵守相关规定：一是根据《医疗器械经营企业许可证管理办法》的规定，经营“喜来健”等二、三类产品的医疗器械经营企业，应当取得《医疗器械经营企业许可证》，并按照批准的经营范围进行合法经营，发生违法违规行为应当依法处理；二是医疗器械产品的宣传应当在批准的范围内进行，如存在违反医疗器械广告审查管理规定的行为，应当及时会同有关部门进行查处。食品药品监督管理部门明确没有禁止性法律对这类药品经营器械的免费体验活动进行查处，但因为在卫生法律法规方面涉及违法，因此卫生监督部门应该对其进行查处，如上文所述，如果存在行医行为，应该按照《医疗机构管理条例》的规定，责令其立即停止违法行为，同时视情节予以罚款l万元以下的行政处罚；如果不存在行医行为，则可以查看是否存在违法发布医疗广告的行为，如果广告中存在“诊断、治疗、保健”等涉嫌行医的词汇，可以视作医疗广告，则可以认定其存在未取得《医疗机构执业许可证》发布医疗广告，存在无证行医的行为，依法同样应当责令其停止发布医疗广告，根据情节可以予以罚款1万元以下的行政处罚。
还有一点需要注意的是，在查处的同时还应该发协查函至其他兄弟部门，例如市场监督管理部门、药品器械监督管理部门，形成部门监管合力，提升监管效力。
经营场所如果非法行医怎么办(五)
网络诽谤、寻衅滋事司法解释之评析
收稿日期：2014-08-13 作者简介：骆 琼（1989-），女，浙江杭州人，华东政法大学法律学院刑法学专业硕士研究生，主要从事刑法学研究。
摘要：2013年9月公布的《关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》专门就网络中出现的诽谤、寻衅滋事等刑事案件法律适用进行了详尽规定，体现了我国法律的价值取向和刑法的谦抑性。但《解释》中的相关问题需要进一步明确：“转发次数”的规定符合实际;“转发”的认定需结合其自身特点及诽谤罪的构成判断;要注意其中关于“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”规定;对于编造虚假信息在网上散布起哄闹事可入罪的考量，主要是网络社会与公共场所的博弈和网络危害可折射为现实危害的探究。
关键词：价值取向;谦抑性;转发;网络社会;公共场所
中图分类号：D924.34
文献标识码：A
文章编号：1673-8268（2015）01-0043-07
伴随着互联网的迅速普及，互联网成为集合了电子商务、资讯交流、娱乐新闻等一体化的沟通工具，悄然改变了人们的生活方式。它在给人们带来方便快捷的同时，一并带来了日趋猖獗的网络犯罪，特别是近年来频频发生的网络诽谤、敲诈勒索等案件。因此，最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），专门就网络中的犯罪，特别是其中利用网络实施诽谤、寻衅滋事、非法经营等刑事案件法律适用进行了详尽的规定。审视《解释》的规定可见，一方面，《解释》的规定具有一定的合理性，体现了刑法的谦抑性;另一方面，对于《解释》中的个别规定，需要进一步思考，特别是其中网络诽谤的部分规定和寻衅滋事的认定，需要以全方位的视角看待问题。
一、对《解释》出台的评价
从“谣翻中国”的“秦火火”到借维权敛财的周禄宝，从泄私愤造谣的傅学胜到自建网站敲诈勒索的仲伟……[1]近年来，利用网络进行犯罪的案例频频出现在人们的视野，网络有害信息的传播需要我们给予足够的重视，并且对于其中的某些超越社会承受及国民忍受的行为，运用法律的手段加以控制十分必要。因此《解释》的出台，得到了大多数人的肯定，被业内人士评价为“迈出了网络法治化的坚实步伐”[2]，该《解释》对于利用网络实施诽谤、寻衅滋事、非法经营等活动构成犯罪规定了具体的量化标准，明确了罪与非罪的界限，有利于更好地把握犯罪。
（一）《解释》的价值取向
纵观《解释》可以发现，从始至终都很好地贯彻了我国法律的价值取向。特别是对网络诽谤构成诽谤罪的严重情节进行了详尽的规定，划定了比较严格的入罪“门槛”，体现了保护自由与惩罚犯罪的双重价值取向。
对于《解释》的出台，不少民众提出了自己的担忧，认为这是对于公民表达权的一种束缚，不利于保护表达自由。特别是在当前“网络反腐”、“微博反腐”对反腐倡廉工作发挥了积极作用的时候，《解释》的出台势必影响广大网民通过网络信息检举、揭发他人的违法违纪行为的积极性。笔者以为，这种担心完全没有必要。《解释》本身的最大亮点就在于：解释既需要保护网民的表达权、监督权，又要想方法依法打击网络诽谤犯罪，需要寻求的是两者之间的一种平衡。只要检举揭发人不是故意捏造事实诽谤他人或者明知是捏造的事实而进行散发，诽谤就不可能成立。不能为了保障人们拥有足够的自由表达权，就放弃我们对于犯罪的打击。言论自由是我国宪法确认的公民的一项基本权利，现代社会需要保障人们拥有充足的表达权，这点不言而喻，而诽谤的存在也是触手可及。诽谤罪的构建体现了现代社会面对人格尊严与言论自由的二难境地[3]52。一方面，我们看到自由对于民主政治、个人价值的实现是不言而喻的[4];另一方面，我们也看到自由是有底线的，“因言论自由承载着民主法治社会诸多的重要价值，因而为保障言论自由权的实现而对保护人格尊严与名誉权法律的适用给予一定的限制是很有必要的”[5]。正如《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2、3款《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2、3款：人人有自由发表意见的权利;此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。本条第2款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（甲）尊重他人的权利或名誉;（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德，这表明了自由并非无边无际，得在一定的范围内，才存在所谓的自由。规定的那样，先是充分肯定了每个人都有表达自由的权利，但接着规定这种自由也有限制。“没有人怀疑，在一个秩序良好的社会中，立法机构不仅有权利而且有义务禁止某种形式的言论。文字诽谤可以而且必须被禁止和惩罚。口头诽谤也是如此。致人犯罪的言论本身就是犯罪，而且必须被当做犯罪来处理”[6]，网络表达权的自由也是在法律允许的范围内才能成立，任何一个国家的法律都不会允许有诽谤他人的“言论自由”，对于这种网络表达权如若不进行规制，那么无限制的扩张带来的必然是另一种权利的损害。《解释》的出台就是为了更好地协调这种矛盾，对于自由与限制，在中间取一个平衡点，以维护各方的利益。
（二）《解释》体现了刑法的谦抑性
随着互联网的发展，这种新型的犯罪，包括网络诽谤、非法经营等都不是一夜之间拔地而起的，它的发展经历了一个时期。但《解释》的出台，是第一次从刑法规范的角度，对这种行为进行定性及定量的分析，从犯罪和刑罚的角度对这种行为进行规制，这很好地体现了我国刑法的谦抑性，发挥了刑法作为社会最后一道屏障的功效。正如德国学者耶林所说：“刑罚有如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。”[7]笔者以为，应对现实中出现的新型网络犯罪，刑法也是持有一种理性的态度，只有达到了《解释》规定的条件，才能构成犯罪，这充分说明了我国刑法的谦抑性特征。 纵观网络上出现的不法行为，根据行为的违法程度不同，可以由不同的部门法进行调整。首先应该介入的就是民法，主要是指一些可能只是轻微的民事不法行为，通过我国民法通则、侵权责任法，就可以对其进行追究，要其承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失的责任。其次介入的是行政法，特别是《治安管理处罚法》和《行政处罚法》的相关规定，例如《治安管理处罚法》第25条第1款规定：散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款;情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1 000元以下罚款。《行政处罚法》第42条规定：对有“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”、“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的”、“散布他人隐私的”其中一项行为的，处5日以下拘留，情节较重的处5日以上10日以下拘留，还可处罚款。情节尚不构成犯罪的，就可以按照行政违法行为来对待。随着社会的不断发展进步，不法行为也呈现出新的特点，不法行为对于社会的危害程度也逐步加深。应对这种情况，我们依然需要坚持原则，不能轻易适用刑法，而应一步步通过条例、决定等来慢慢进行调整和规范。例如，2002年8月14日国务院第62次常务会议通过的《互联网上网服务营业场所管理条例》第14条规定：互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息：（三）泄露国家秘密，危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的;（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的。通过以上条例来规制网络上出现的不法行为。2012年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会又通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》，通过决定的形式对网络不法行为进行调整和规范。伴随着愈演愈烈的网络犯罪，“两高”针对现实生活中利用网络进行犯罪的发展态势，及时出台了《解释》，为准确打击犯罪提供了明确的法律标尺。刑法的应用有其自身特殊的条件限制，充分展示了刑法作为社会最后一道防线的作用，体现了刑法的谦抑性。
二、对利用信息网络实施诽谤罪的思考
《解释》第2条规定：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5 000次以上，或者被转发次数达到500次以上的;（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚的，又诽谤他人的……从《解释》中对于情节严重的具体例举来看，一方面，《解释》给司法实践操作指明了道路，为具体实务操作提供了精准的量刑标准;另一方面，由于《解释》规定有些简单，个别认定会有争议，需要进行明确细化。与此同时，对于解释中出现的关于行政违法行为上升为刑事违法行为的规定，需要我们给予重视。
（一）“转发次数”是否过于苛刻
《解释》出台后，比“500次”仅少一次的“499次”成了网络热词，不少民众针对其中转发次数的规定提出了疑问，认为“转发次数的规定会不会过于苛刻”[2]，也就是说对于转发达到500次这样的犯罪情节构成情节严重是不是合理。笔者以为，首先，这种规定肯定是基于一定的实践基础提出来的;其次，规定对于司法实践有巨大的指导意义;再次，根据网络本身的特征，我们需要指明具体的数据范围;最后，转发500次仅仅只是情节严重的一个认定情节，有些情况可能转发刚好499次，但符合其他情节严重的规定，那么直接按照其他规定进行认定即可，不需要拘泥于这种情节的规定。
第一，从规定的实践基础上说。据悉，《解释》是“两高”有关部门在一年多的深入调研和论证的基础上形成的，全面收集了各种情况，对存在的问题进行了系统梳理，广泛征求了社会各方面的意见，具有较充分的实践依据[8]。
第二，从量刑指导上说。对于转发次数的具体限定对于实务部门的具体司法实践来说，更具有指导意义。次数的具体量化，跟司法解释规定盗窃的数额一样，怎么样一个标准说明其达到了情节严重的情况，这对于具体的实践来说，是需要明确的。标准化的规定是罪刑法定原则的要求，在罪刑法定原则下，我们需要依据法律规定办案，需要限制法官的自由裁量权，而具体次数的明确化，正好符合了这个要求，让具体的司法人员必须按照法律规定的次数进行操作，不能过多地使用自己的自由裁量权。
第三，从网络特征上说。根据网络的特征而言，其开放性和蔓延性特征充分表明了网络具有与现实生活相区别的特征，就是随时有可能涉及他人的浏览与转发。对于现实诽谤罪的构成，我国刑法规定：捏造事实诽谤他人，情节严重的是诽谤罪。那么对于网络来说，什么情况属于情节严重，需要具体指明。我们需要明确对于网络这个虚拟的世界，怎么认定捏造和散布。转发这个行为正好符合网络社会中的信息交流，一次转发造成的影响毕竟有限，而多次转发的时候，数据达到一定量，我们才可以说造成了情节严重的后果。就网络转发的特征来说，一个转发行为，至少涉及两名网民，而规定500名，至少涉及了数千人，对于数千人的影响，我们才能认定为情节严重。而对于转发500次，这个规定根据网络的特征，确定了次数的规定，是为了更好地指导实践。
（二）“转发”认定困惑
《解释》规定了同一信息被转发次数达到500次以上的，就构成情节严重，看似简单的一条规定，仅仅17个字，根本不会有什么歧义的地方，笔者以为其实不然，其中的“转发”二字蕴含了复杂的情况。在现实认定中势必是一种困惑，究竟什么情况算转发，这个次数究竟怎么计算？这是一个值得思考和研究的问题。
现实中的“转发”可能更为复杂，存在好几种情形，现以微博的转发为例子，归纳转发大致的三种情形：（1）信息发布者本身拥有大量的粉丝、关注者等，统一对该发布者本身的网络信息进行转发。例如，甲在微博编造并散布了一条消息，其余每个人都通过甲的微博进行转发。（2）信息发布者本身没有大量粉丝，转发其信息的粉丝拥有大量粉丝，其余的粉丝都是通过转发者进行的转发。例如，甲在微博编造并散布一条消息，甲本身的粉丝不多，其中一名粉丝乙转载了这个消息，而乙的粉丝量大，这时候，其余的人都通过乙进行转发。（3）“多米诺骨牌”效应，就是指信息发布者的信息被第一个转发者转发，而第二个转发者是通过第一个转发者进行转发，依次下去，形成我们常见的“多米诺骨牌”效应。例如，甲散布一条消息，乙进行转发，接着丙转发乙的，依次类推。仔细分析上述三种情况，不难看出，对于第一种情况下的转发，无疑可以直接认定为甲编造并散布信息。因为在这种情况下，甲完全具备了诽谤罪的构成要件：甲故意编造了该信息，在其拥有大量粉丝的情况下，其发表了自己编造的内容，甲明知自己发表的内容会被其拥有的粉丝所看见，主观上明知，客观上有发布的行为，而且其编造的内容确实被其他人进行转发，这种情况下，认定甲构成诽谤罪，是毫无疑问的。而相对于第二和第三种情况，认定似乎就不那么容易了。第二种情形下，对于甲和乙到底怎么认定，转发次数是算在甲还是直接由乙承担？第三种情形下，这种“一人紧接着一人”的方式，怎么认定其中的次数，这个问题也是需要探讨的。 第一，我们需要明确诽谤罪自身的构成要件。我国刑法第246条规定：捏造事实诽谤他人，情节严重的构成诽谤罪。由此可以看出诽谤的行为特征，首先，诽谤是一种捏造事实的行为[9]14。但如果捏造仅仅停留在捏造是不能对其他人产生影响的，例如，一个人在自己的私密日记中写到的某种无中生有的事实，由于没有出去散布，不能构成对他人利益的侵害，不成立诽谤。其次，诽谤要求散布捏造的信息。散布即需要行为人通过各种方式告知别人捏造的内容，让捏造的内容在社会上产生一定的影响。最后，就是捏造和散布的关系问题。两者到底是递进还是选择关系呢？有学者认为，我国刑法第246条的措辞是“捏造事实诽谤他人，情节严重的”，很明显，捏造事实与诽谤他人是递进关系，而不是选择关系，因此，构成诽谤罪主体必须既是捏造人又是传播人[3]59。也有学者认为，有时没有捏造行为，也能构成诽谤，如道听别人谎言，明知其不实而又加以散布的，虽没有捏造，但因其散布行为同样给受害人造成名誉损失，且这种损害不一定小于有捏造行为的诽谤，故仍可构成诽谤罪[9]13。笔者以为，我们从刑法条文本身出发，可以发现法条的描述表明了两者的关系。从措辞上看，笔者赞同第一种观点，认为两者是递进关系，即诽谤的构成，需要捏造和散布都具备，诽谤罪的成立必须坚守“捏造事实并加以散布”这样一条底线[10]。
第二，在第二种情况下，我们可以看出，甲捏造事实诽谤他人，虽然其散布行为在其看来只是局限于其拥有的粉丝，但是众所周知，网络是一个极其开放的地方，任何可以登陆上网的人都可以通过互粉来查看这条微博。甲在主观上明知他所发出的一条捏造信息会被大量的人看见，哪怕不是直接从其微博看见，也会由于其发布导致其他人的转发，进而扩散很快，而他就发布这么一条微博，对于其认定，应该将从乙转发的次数认定为甲的次数。而相对于这种情况下的乙来说，其欠缺了诽谤罪的捏造事实的行为，对其不能认定为诽谤罪，如果其行为符合我国《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等相关规定，可以依法追究其责任。
第三，在第三种情况下，需要区分这时候甲的心理状态。如若甲只有乙一个粉丝，况且其充分相信乙不会转发散布这个消息，那么这个时候，我们说甲就欠缺了诽谤罪成立的主观故意，不能成立诽谤罪。而如若甲不能充分信任乙，那么这时候，甲就具有主观故意，并且乙之后的转发行为次数，都计算为甲的行为，认定甲构成诽谤罪。而案例中的乙、丙、丁等人，由于其欠缺了捏造的行为，仅仅只是传播行为，不能认定为诽谤。
（三）行政违法行为上升为刑事违法行为的规定
《解释》规定了“二年内曾因诽谤受过行政处罚的，又诽谤他人的”属于刑法第246条中规定的情节严重的情形之一，追求其刑事责任。该条规定表明，在认定诽谤罪的过程中，多次行政违法行为即升格为刑事违法行为。该条规定涉及的问题是多次行政行为上升为刑事违法行为的规定是否可行？在第一次诽谤受到行政处罚，第二次诽谤构成诽谤罪的情况下，这时候出现了第三次诽谤应该如何认定？
第一，对于该规定的可行性我们可以参照非法行医罪的相关规定。根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4款规定：非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的属于刑法第336条规定的情节严重构成非法行医罪。纵观《解释》的规定和非法行医罪的相关规定，两者的规定极其相似，只是非法行医罪要求了要在两次行政处罚之后，第三次的行为构成犯罪并且没有年数的限制。而诽谤是第一次诽谤受到行政处罚，在二年内的第二次行为构成诽谤罪。这并不影响双方具有适用的借鉴意义。因此，对于行政违法行为上升为刑事违法行为在现实中是可行的。
第二，二年内，在第一次诽谤受到行政处罚，第二次诽谤构成诽谤罪的情况下，这时候出现了第三次诽谤应该如何认定？这里我们需要厘清第一次行政违法行为对于第二次的犯罪行为具有何种意义。我们看到，作为第二次的诽谤行为是不可以单独构成所谓的诽谤罪的，而是在第一次的诽谤行为受到行政处罚后才认定第二次的诽谤行为为犯罪的情形。简言之，这里诽谤罪的构成是一次行政违法行为加上再次的诽谤行为，共同构成了诽谤罪。第一次受到行政处罚的诽谤行为已经作为犯罪的事实基础，即作为犯罪事实的基础部分进入评价了。如果没有第一次的行政处罚的诽谤行为，第二次的这个行为是不能构成犯罪的。故第一次的行为已经在刑法中进行了评价，这种将第一次诽谤行为作为犯罪事实认定体现的是行政不法向刑事不法的转变，使行政不法的性质转变为刑事犯罪的事实。这时候，再看第三次的诽谤行为就一目了然了。作为第三次诽谤，由于前两次的诽谤行为共同评价为了诽谤罪的犯罪事实，故第三次是一次单独的行为，与前两次的行为没有关联，是一次单独的行政违法行为，运用行政处罚即可。这个时候不能再考虑将第一次的行政处罚行为纳入进来，因为在第二次行为构成犯罪时，已经评价过该行为，再次评价就会造成重复评价问题了。
三、对利用网络实施寻衅滋事罪的思考
《解释》第5条第2款规定：编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第293条第1款第（4）项的规定，以寻衅滋事罪处罚。该条第1款第（4）项规定：在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。可以清晰看出，《解释》规定高瞻远瞩地将网络社会置于与公共场所同等的地位，同时考虑散布这种编造虚假信息等造成了公共秩序的严重混乱，同时具备这两个条件才是利用信息网络实施寻衅滋事罪的关键。
（一）“网络社会”可否解释为“公共场所”
《解释》出台后，在一部分人双手称赞的同时，另一部分人则对《解释》提出了质疑，有网民认为，信息网络不是“公共场所”[2]，他们提出的质疑基础来自于《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的规定：聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。该条文中，对于“公共场所”进行了具体例举，从条文中可以看出，这些例举的场所都为现实生活中实际存在的地点，因而，不可能包括网络社会。为了追求《刑法》条文用语的一致性，《刑法》第293条中的公共场所也应具有与第291条一样的内涵，而《解释》将“网络社会”解释为“公共场所”是一种类推解释。 究竟这种将“网络社会”解释为“公共场所”的解释是一种扩张解释还是一种类推解释？一般认为，类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者[11]57。而扩张解释是指将刑法条文作大于其字面含义范围的解释[12]51，但这种大于并没有超出其用语可能具有的含义，还是处在文义的“射程”之内的。从实质而言，扩张解释的结论还是在公民预测可能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围[11]62。笔者以为，基于以下几点分析，将“网络社会”解释为“公共场所”是一种扩张解释，而非是一种类推解释。
第一，从公共场所本身的语义范围来说，笔者以为，引用“不特定人可以进入的场所以及有多数人在内的场所”[13]来解释这个词语本身的词源，具有一定的合理性。将“公共场所”拆分为“公共”+“场所”，然后分别针对“公共”和“场所”进行理解。“公共”这个词，与“私人”是相对的，表明了人员上复杂不特定及数量上多数的特点，要求参加人员不是特定的几个人，如若是固定的几个人，根本称不上公共。“场所”意指一定的地方空间，在人们惯常的思维里，场所必然是我们所说的一个地方的代名词，例如公园、车站、商场等等，但随着社会的发展，将网络社会中的空间定义为场所，也是为人们可接受的范围。时下十分火热的微博、论坛等，都给大家提供了活动的场所，只不过这与我们以往传统的场所有所不同，它是借助于互联网，建立了一个网上的平台系统，但这并不否认其作为一个人们活动的场所。正如著名教授曲新久所说：“‘公共场所’是公众聚会、出入、交流的场所，既包括现实世界真实存在的车站、码头、民用航空器、商场、公园、影剧院等场所，也包括互联网上开放性的电子信息交流‘场所’。”[1]第二，从《刑法》条文用语来说，“公共场所”出现在《刑法》条文里总共涉及六个条文，分别为第130条“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”、第236条“强奸罪”、第237条“强制猥亵、侮辱妇女罪”、第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”、第292条“聚众斗殴罪”、第293条“寻衅滋事罪”。观察六个条文可以看到，除了寻衅滋事罪，其余五个确实是需要解释为现实生活中的场所，因为从行为性质上看，其余五种类型的犯罪，都是现实的行为犯，需要在社会中具体实施，就好比不可能在网络上非法携带枪支等，这与寻衅滋事是两码事。寻衅滋事罪则是可以通过一些行为引起社会秩序的混乱，这种行为可以是现实中发生的起哄闹事，也可以是通过在虚拟网络上编造信息散布虚假信息，起哄闹事，以此引起现实社会秩序的混乱。不可否认，刑法需要保持用语的一致性，但需要注意的是，在刑法中同样的用语其所含的内容可能是不一样的[12]818，这在刑法中也是存在的，就好比“暴力”一词，在抢劫罪中和抢夺罪中分别有不同含义。此处的“公共场所”就可以根据行为性质、特征等，分别具有不同的含义。
第三，从网络社会本身的特点来说，将“网络社会”解释为“公共场所”也是一种合理的扩张解释。（1）从网民数量上看。2013年1月15日，中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布第31次《中国互联网络发展状况统计报告》。报告显示，截至2012年12月底，我国网民规模达到了5.64亿，互联网普及率为42.1%[14]。而根据中国第六次人口普查结果显示，中国总人口13.39亿。网民的规模相对于我们的总人口来说，是一个规模庞大的群体。网络社会构成人员庞杂的情况，堪比现实社会生活的复杂，数量上绝对的优势表明，网络社会具有与现实社会相同的构成，将其解释为公共场所，并无不妥。因为，在信息网络这个庞大的体系中，众多的人员已经构成了一个与现实社会联系紧密无法分割的世界。（2）从信息传播方式看。相对于现实社会中传统的传播方式――借助一定媒介的传播扩散，通过纸张、磁带、影片等媒介载有信息进行发布分散，信息化网络构建了一个发散式的网络体系，网络技术带给人们一种全新的享受――信息沟通的无限畅通、便捷。网络构成体系中，一条信息的影响完全打破空间及物质的限制，以迅雷不及掩耳之势，遍布整个网络社会。这之中只需要有一个IP协议的计算机，就可以在任何地方，在需要的任何时间，传播想要传播的任何信息，包括图像、文字和视频等。这不仅远比传统的传播方式要快，而且只需要利用电子化的产品――计算机或是智能手机等，就可以完成以往需要不同媒介物才能达到的效果。（3）从网络实名制看。网络社会被认定为公共场所的阻碍还来自于网络本身的虚拟性，这与网络的匿名性及隐蔽性是紧密相连的，特别是一些门户网站的低准入门槛。对于这一现象，可以推行于2012年底第十一届全国人大常务委员会第三十次会议通过的《关于加强网络信息保护的决定》（以下简称《决定》），该《决定》对于网络采取实名制进行了规定。在网络大片推行实名制的前提下，如果将网络中那些虚拟的名称代号通过网络服务者的配合管理，与现实社会中的每个具体的人相对应起来，那么，网络社会这个原本虚拟的世界就不会显得那么遥不可及，网络构成的社会中的行为与现实社会中的行为并无实质性差别，网络社会作为公共社会也是合情合理的。
（二）“网络危害”与“现实危害”的关系
对于将《解释》第5条第2款规定为寻衅滋事罪，还有一种质疑，有人认为，在信息网络上编造和传播虚假信息，不会造成信息网络秩序的混乱，即使行为人在信息网络上编造并传播虚假信息或者明知是虚假信息而传播，并造成了现实社会秩序的混乱，也不符合《刑法》第293条第1款第（4）项的规定[2]。笔者以为，这种质疑是不能成立的。
第一，根据《辞海》对于公共秩序的解释：“公共秩序”亦称“社会秩序”，为维护社会生活所必需的秩序，包括生产秩序、工作秩序、教学秩序、营业秩序、交通秩序、公共场所秩序等[15]。可以看出，对于“公共秩序”的解释，是可以根据现实生活需要进行囊括的。信息网络作为人们沟通交流的平台，已经成为人们现代生活中不可或缺的一种沟通方式，将网络秩序囊括到公共秩序并无不妥。 第二，根据信息网络的属性可以看出，在现代生活中，信息网络已经成为人们现实生活的延伸，不能说网络秩序与现实秩序毫无关系。信息网络作为人们获取信息、发表意见的沟通工具，虚假信息的漫天撒网，不能不说也是对网络秩序的一种破坏。不可否认，不是所有的网民都会相信编造传播的虚假信息，但我们依然要看见，由于网络传播的迅速扩散、不易彻底根除的特点，这种弥漫在网上的虚假信息，最终会折射到现实生活中，其危害远远大于在网络中造成的影响。新型的传播方式，打破以往社会原本的一种社会构成，有害的信息也如脱缰的野马一般，在虚拟的网络世界恣意传播[16]，进而影响折射到整个现实社会，对社会利益、秩序进行冲击，并造成影响。就以简单的诽谤为例，现实社会的影响是有限的，需要受到一定的时空影响，而网络的出现，瞬间打破了这种时空的限制束缚，诽谤信息以无限的扩展，被大量的网民进行浏览、转发、评论等，消息就直接在网络社会传播开来，而这种传播相对于原本的现实传播来说，范围更大、更广，并且这种虚拟的传播最终的影响则是现实的，浏览、转发、评论的人共同构成了现实社会的不特定群体，网络危害实质上反映的是一种现实的危害。相比传统的诽谤行为，网络诽谤的危害后果要严重得多[17]。
《解释》对于规范网络不法行为具有重要意义，特别是其中关于诽谤、寻衅滋事等规定，具有一定合理性和前瞻性，但如前所述，其中不乏存在争议和模糊的地方。笔者基于此，对《解释》中的相关规定进行思考和探究，进一步明确其中规定的意思，希望完善相关规定，给予实践以指导。
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Analysis of Judicial Interpretation of Defamation and Affray Online
LUO Qiong
（Law School， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）
Abstract：In September， 2013， the Supreme Court and the Supreme Procuratorate issued the judicial interpretation on dealing with criminal cases of using network to commit defamation and affray. This interpretation specialized in providing defamation and affray appearing on the Internet， which embodied the values of our law and the modesty of Criminal code. But some problems now are still needed to be defined. For example， the provision of frequency of retransmission ought to consist with reality; the identification of retransmission must combine with its characteristic and the constitutive requirement of crime of defamation; the provision of defaming others when having been punished by administrative penalty twice due to defamation need to be highlighted; Plus， it needs considering and discussing whether to criminalize the behavior of compiling false information and creating disturbances online， we should pay more attention to exploring the game between network society and public places and whether or not the damage can be reflected to the reality.
Key words：values; modesty; retransmission; network society; public places
（编辑：刘仲秋）
本文来源：http://www.zhuodaoren.com/shenghuo289369/
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