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房产优先购买权提起异议登记合法吗(一)
物权异议登记与民事确权之诉制度中的司法实务问题
在物权法体系下，不动产登记机关只对有关登记事项进行形式审查，而不承担对实体权属争议的确认和实质审查责任，故原告张云海夫妇的权利保护应当通过异议登记和针对泰江公司的诉讼寻求最终处理结果。现提起行政诉讼不仅无益于实体争议的解决，也浪费了有限的司法资源。
从行政行为的属性看，房屋登记行为是一种行政确认行为，房屋登记管理机关对当事人申请登记的资料负有审查的义务，而且是形式审查的义务。一是相关的法律法规没有明确规定房产登记机关需要对申请材料做实质审查，而基本都规定的是对申请登记材料的齐全、完备作审查。建设部《城市房屋权属登记管理办法》第十七条规定：“因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨等原因申请转移登记，权利人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件。”可见，房产登记机关只是做形式审查，即只要材料齐全，形式上没有瑕疵，即可办理转移登记，并没有规定房产登记机关应作实质审查。二是房屋登记行为只是对申请人现有房产权属状态的认可和证明，是一种公示行为，面不是对相对人和第三人之间的特定权利的确权或裁决，其本身并不直接使申请人获得权利。三是房屋登记所确认的权利只是推定权利，并未真正剥夺权利人反驳的机会。
不动产物权变动的实务分析----物权异议登记与民事确权之诉制度中的司法实务问题 2009-05-20 21:44
【作者】 成都市房屋产权监理处 刁其怀
一、共有人的优先购买权与承租人的优先购买权
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持”。《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。因此，当共有人将其共有财产出卖时，由此产生共有人的优先购买权与承租人的优先购买权的冲突问题。在此情况下，应确定共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。共有人的优先购买权是从共有权中派生出的一项权利，它是基于共有人对共有物的所有而对共有人所有权的一种法律保护。承租人的优先购买权是从租赁权中派生出的一项权利，它是基于承租人对租赁物的租赁而对承租人租赁权的一种法律保护。尽管目前各国法律对租赁权的保护已呈物权化趋势，但租赁权毕竟还只是基于合同而产生的一种债权。当物权与债权并存时，物权具有优先于债权的效力。因此，共有人的优先购买权应具有高于承租人优先购买权的法律效力。
二、合同无效与撤销登记
在房产登记实务中，经常遇到这样的情况：甲乙双方房屋转移登记行为已经完成，而双方发生纠纷，之前签订的转移合同被法院或仲裁委员会以隐瞒真实情况等原因宣布无效，法律文
书仅宣布甲乙双方当事人之间的转移合同无效，对已发生的房屋登记行为不做任何表示。现失去方甲持该法律文书要求登记机构注销乙取得的房屋权属，登记机关将做何处置呢?《房屋登记办法》第81条规定：“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外”。照此规定，登记机构似乎可以撤销乙所取得的房屋登记。但在笔者看来，这是大有问题的。首先，按照《物权法》的规定，涉及房屋登记仅有转移、变更、注销、更正、异议，预告、地役权、抵押权登记类型，何来一种撤销登记?其次，合同被法律文书宣告无效，一方单独向登记机构撤销已发生的房屋登记可以吗?按照权威学者对《物权法》的解读，我国采行的是物权变动要因主义，即物权变动的基础关系合同无效情况下，物权变动自始即未发生，失去方可基于所有物返还请求权要求取得方返还房屋。按《房屋登记办法》第75条的规定，在不涉及房屋权利归属前提下，登记机构可予以主动进行更正登记，恢复到失去方名下。但依职权更正不适用于这个案例，因为它涉及房屋权利的归属。依笔者之见，失去方单独持合同无效的法律文书要求撤销房屋登记的，登记机构不应受理。因为取得方不愿来登记机关配合失去方办理注销登记，表明其对法律文书有关合同无效的判决是持有异议或是置之不理的，这时需要法院的协助执行，失去方应向法院申请强制执行，由于合同无效的判决文书并无执行事项，因此，法院应再下裁定，明确注销房屋登记，并写明由失去方单独前来登记机关办理相关事宜。
三、一房二卖抑或无权处分
在采取楼盘表控制之前，登记机构在办件过程中，时有发现一个房子办了二个产权证的问题，很多人都认为是开发商一房二卖，其实不然。按照《物权法》的规定，在开发商已为第一个买受人签订合同并完成登记后，第一个买受人已经取得该房屋的所有权，当然开发商就已失去该房屋的所有权(一物一权原则的体现，即一个标的物只能有一个所有权)。当开发商再把该房屋进行第二次买卖时，其实为出卖他人之物，即为无权处分，而非一房二卖。真正的一房二卖是指开发商和第一个买受人签订买卖合同后，在完成登记之前，又将该房屋出卖给第二个买受人，即开发商在与第二个买受人签订买卖合同时，一定还握有该房屋的所有权。一房二卖是有权处分，而非无权处分。对于无权处分，应该按照《合同法》第51条的规定来处理，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。而对一房二卖的情形，一般来说，应看出卖人愿意履行哪个合同，先完成登记的买受人取得该房屋的所有权，未取得房屋所有权的另一个买受人可以要求出卖人承担相应的违约责任，即按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定来处理，即商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 另外，登记机构在办件过程中，经常遇到合同房的买卖情形。比如开发商将房屋出卖给甲，仅签订了合同，还未完成转移登记，此时，甲在未取得房屋的情形下又将该标的出卖给乙，签订了合同。那么甲乙之间签订的合同效力如何呢?这种情形下，也应按照《合同法》第51条来处理，即此时甲是无处分权的人，因为其还没有取得房屋的所有权，甲和乙之间签订的合同在开发商(权利人)追认的情形下，或甲事后取得该房屋的所有权(取得处分权)情形下，该合同即为有效，否则属合同效力待定情形。
四、协议离婚如何确认房屋权属【房产优先购买权提起异议登记合法吗】
双方到民政部门离婚，一般会就财产分割问题达成协议，该离婚财产分割协议，是在夫妻当事人平等自愿的前提下，协商一致的结果，对双方当事人具有法律约束力，其本质就是一种具有民事合同性质的协议。《婚姻法司法解释二》第8条规定：“离婚协议中关于财产分割
的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理”。第9条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求”。按照《物权法》第9条、第14条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，并记载于不动产登记簿时发生效力。由于离婚分割协议本质是民事合同，并不能产生物权变动，房屋物权的变动还需当事人完成履行行为，因此需双方当事人到场。债权变动和物权变动是相区分的。另外，民政部门仅是对当事人离婚分割协议表示认可，它并不具有确认房屋物权归属的功能。
在离婚分割这种情形下，登记机构一般要求双方当事人到场来写明当事人中一方已收到钱款并具结保证。需强调的是，双方当事人到场在申请登记表上签字才是最重要的。至于其中一方如果没收到钱，但也前来登记机关办完了登记手续，这种情形下，完全可推定其放弃了自己的权利。
五、通过判决或调解离婚的房产登记
如果判决书写明房产的归属(确权判决)，则此时房产的物权已经变动，《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。至于他们之间的债权债务关系，不在登记机关审查之列，只需取得房产的权利人单方来办理即可。 比如：甲乙双方系夫妻，经法院终审判决离婚，房屋归甲(产权人的名字是乙)，由甲补偿乙5万元，现甲单方可凭该判决前来登记机关办理房屋权属变更。按照《物权法》的规定，依据判决、仲裁等发生的物权变动，是在相应的司法文书生效之时，因此，上举案例中，甲乙双方之间的债权债务关系是否了结并不是甲取得房屋产权的前提条件，并非因甲补偿给了乙5万元钱而使房屋归属于甲。房屋在法院判决生效之时，甲其实已经取得该房屋的产权，登记仅是对该已生效物权变动事实的认可。在此情况下，甲单方来办理应是可以的，至于乙是否取得了这5万元钱，由于其不是甲取得该房屋产权的前置条件，因此，应不属登记机关审查之列。
按照民事诉讼法的相关规定，开具协助执行通知书的情形一般是义务人不愿意履行其义务，而需要法院的强制执行。在我们上举的案例中，乙方确有可能不愿意履行该判决，但其不履行的情形应该主要表现为：不愿意从所住的房子中搬出来，不愿意搬走其相应的财产等，而非表现为不配合甲方前来登记机关办理登记。试想，即便登记机构要求甲方开具了协助执行通知书，办完了房屋的权属登记事宜，而乙方不愿意搬出该房屋，此时，甲方仍需要法院的协助执行。根据判决生效便发生物权变动，登记机关已经不需要对方当事人前来配合完成履行行为，对方也无配合完成登记的履行义务。因此，登记机关要求单方办理时需出具法院的协助执行通知书有多此一举之嫌。
六、双方通过判决或调解离婚，在办理房屋权属登记时，又自行改变分割协议的
如果双方都提交了该判决或调解书，且判决书与调解书中写明房屋产权归属的，按《物权法》的规定，此时物权已经变动，如果双方又自行签订协议(事实在处分自己的财产)改变该分割的，应该先依据法院判决书或调解书完成登记(未经登记不得处分原则的体现)。按《物权法》第三十一条的规定，依照法院文书享有不动产物权的，当事人需要处分该享有的物权时，应该先行完成登记，然后再依双方当事人的协议进行转移登记。
七、夫妻共同财产的认定(涉及物权变动的)
离婚时已取得产权的，首先应看产权登记时间与结婚时间，无论房屋买卖合同签订于结婚前或结婚后，只要产权登记时间在夫妻存续期间，应属共同财产。因此，对于夫或妻一方婚前签订了房屋买卖合同，并在婚前一次性付清房款的，产权登记时已结婚的，应认定为共同财
产。夫或妻一方婚前签订房屋买卖合同，交清首付款，并于婚前完成产权登记，而后结婚由夫妻双方共付按揭款的应认定为夫或妻一方的个人财产。 离婚时未取得产权的认定问题，目前有争议。如果严格按照《物权法》登记要件主义的规定，离婚后完成登记的，应属个人财产。但是登记要件主义是一种刚性主义，所以法官在断定是否属共同财产时，还要结合付款时间来看。按《婚姻法司法解释二》第21条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”。但对于在结婚期间已经付清了房款，仅是补办产权登记的，下列几种情况也应认定为夫妻共同财产：第一，夫妻存续期间购买，无论以夫或妻名义或以夫妻双方共同名义购买；第二，婚前以夫妻双方名义购买；第三，婚前以夫妻双方共同财产购买，婚前属于共同财产，到婚后为也属共同财产。
八、公证与物权变动
公证能否作为不动产物权变动依据的，在理论界一直有争论，但现行法律与实务还未认可。因为按《物权法》的规定，依照法律行为发生的不动产物权变动需要完成登记。比如，甲与乙之间签订了房屋转让合同，但未完成登记，现双方当事人到公证部门对该房屋转移合同办理了公证。在办理登记时，一方不能到场，另一方持该合同前来登记机关办理权属登记，如此情形下，能否为其办理登记，学理界有争论。但多数人认为，对于不动产权属的变动，一般还是要求完成登记。公证与登记是有区别的，一般来说，公证仅针对静态事实，即针对已发生的事实，比如公证当事人有无犯罪记录，而登记是针对交易的动态过程。因此，在离婚分割财产过程中，一方不能到场的情况下，该当事人到公证机关就该离婚分割协议进行公证，后到登记机关单方前来办理房屋过户登记，这种情况下，登记机关不能为其办理登记。
九、自认能否作为物权变动依据
在离婚过程当中，本属双方当事人的共同财产，现双方协议归其中一方所有，另一方不愿意前来配合完成过户登记，而是写了一个自认书，在自认书中其认为该房子已与其无关，故不愿前来完成过户登记，该自认书经过公证后，现一方当事人前来单方办理过户登记。在此情况下，登记机关不能为其办理过户登记。按《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”对于动产的放弃，只需抛弃该动产即可。而对不动产的抛弃，需要当事人前来登记机关注销登记，不能仅凭该自认书就表明其放弃了该房产。
十、司法机关对债权变动与物权变动的混淆
开发商将房屋出卖给甲，甲付清了房款，但始终未完成过户登记。现甲与乙之间发生债权债务纠纷起诉到法院，现法院要求我们协助执行将甲购买的该房产过户抵债给乙。应该说该协助执行事项为不可执行。按《物权法》有关不动产权属转移登记的规定，在开发商与甲之间完成过户登记之前，甲其实还未取得该房屋的权属。因此，法院执行的房产还在开发商名下，属于执行案外人的财产，是不合法的。因此，首先应将开发商的房产按正常程序过户到甲名下，然后再按法院协助执行事项过户到乙名下。如果从开发商过户到甲名下，不能按正常程序完成，比如开发商不愿配合，甲下落不明，此时应由法院对开发商过户到甲名下负责，比如在协助执行事项中表明。登记机关切不可直接按法院先前的协助执行裁定直接将开发商的财产过户到甲名下。遇有上述情形时，笔者建议，要求法院的协助执行事项按如下表述：第一，将开发商所有的位于XX的房屋过户给甲；第二，将甲取得上述位于XX的房屋过户给乙；第三，以上所有事项都由乙单方前来办理。实践中经与法院执行法官沟通，一般都能接受。
物权异议登记与民事确权之诉制度中的司法实务问题
师安宁
[核心观点]
“异议登记与确权之诉”是物权法设定的一项重要法律制度，那种先“撤证”后“确权”的传统观点在物权法异议登记制度体系下已丧失了合理存在的基础。围绕本案因异议登记与确权之诉所涉及的主管权争议，典型地反映了司法实务中对该项物权救济法律制度认识不足的现状。最高人民法院根据王院长提出的“加强司法工作的国情调研”指示精神所确认的2009年重点调研课题中，即包括关于“《中华人民共和国物权法》实施以来物权登记案件法律适用问题的调研”。通过特邀专家师安宁律师对本案所涉及的相关法律规则的解读，有助于在司法实践中正确处理好有关物权登记案件的法律适用问题。
[争议与主张]
“长江画廊”别墅区是湖北宜昌市泰江置业有限公司（下称泰江公司）开发的商品房项目，位于该市伍家岗区。2005年11月18日，宜昌市西陵区居民张云海夫妇与泰江公司签订了《商品房买卖合同》，预购联排别墅一套。双方约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，提交宜昌市仲裁委员会仲裁”。泰江公司于2006年5月1日交付房产，2007年8月8日双方对所交付的房屋及花园进行了结算。其后不久，泰江公司将已交付的花园进行了部分改造，划出其中约36平方米的花园改作商用停车位。双方对这一争议无法协商解决，张云海一方按照原商品房买卖合同的约定，于2008年8月8日向宜昌市仲裁委员会申请仲裁。2008年8月13日，泰江公司在仲裁进程中向宜昌市国土资源局申办出了争议地块的土地使用权证。鉴于上述新的法律事实，宜昌市仲裁委向张先生释明：根据物权法的规定，发生权属争议的应当以物权更正登记或异议登记程序解决，故本案不能继续进行仲裁，建议张云海夫妇撤回仲裁申请。根据仲裁委的释明，张云海夫妇撤回了仲裁申请并向宜昌市国土资源局申请对争议花园权属的注销登记。该局认为，根据物权法的规定在登记人泰江公司不同意进行更正登记的情形下，无法直接办理注销登记。在该局释明下，张先生一方对争议花园物权办理了异议登记。随后，张先生拟向宜昌市西陵区法院提起行政诉讼，要求撤销宜昌市国土资源局针对争议花园权属的物权登记。西陵区人民法院向之释明：在异议登记后本案应当直接到不动产所在地伍家岗区法院进行民事确权之诉。遵照西陵区法院的上述释明，张云海夫妇向伍家岗区人民法院提起民事诉讼，该院于2008年9月28日向张云海夫妇发出书面受理通知，以“恢复原状”之案由受理了本案。此后，泰江置业公司提出了管辖异议，认为按照原商品房买卖合同的约定，本案纠纷应当由宜昌市仲裁委员会管辖。伍家岗区人民法院认同这种观点并对张先生释明：本案应先以行政诉讼撤销土地证，再以仲裁或民事诉讼程序进行救济，否则无法直接以民事程序进行确权。建议张云海夫妇撤诉后再提起行政诉讼解决纠纷，张云海一方拒绝撤诉。2008年10月28日，伍家岗区人民法院作出（2008）伍民初字第798号民事裁定，以双方存有仲裁管辖的明确约定为由而认为置业公司的管辖异议成立，遂裁定驳回张云海夫妇的起诉。张云海夫妇不服上述裁定遂向宜昌市中级人民法院上诉，该院向张先生一方继续作了释明工作，认为应当先以行政诉讼撤销有关土地登记后再进行民事权利救济，建议张先生撤回上诉。张云海夫妇撤诉后，根据两级法院的释明于2008年12月25日向伍家岗区人民法院又提起针对宜昌市国土资源局土地登记行为的行政诉讼。该局答辩认为：在物权法体系下，不动产登记机关只对有关登记事项进行形式审查，而不承担对实体权属争议的确认和实质审查责任，故原告张云海夫妇的权利保护应当通过异议登记和针对泰江公司的诉讼寻求最终处理结果。现提起行政诉讼不仅无益于实体争议的解决，也浪费了有限的司法资源。至此，本案纠纷的主管权问题遇到了法院、行政和仲裁机关“三不管”的法律困境。
[规则与解读]
房产优先购买权提起异议登记合法吗(二)
黄维青律师谈房产异议登记
黄维青律师谈房产异议登记
一、异议登记的概念
异议登记就是将因继承、买卖、共有等发生房地产权属争议的房地产登记簿记载的权利提出异议并记入登记簿的行为，以警示买房人该房屋有权利瑕疵，是在更正登记不能获得权利人同意后的补救措施，为保护真正房地产权利人提供了登记救济的手段，也保护了买房人的利益。异议登记使得登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，因此异议登记后第三人不得主张基于登记而产生的公信力。
适用效果异议登记是物权法新设立的一项重要登记制度，是为更正登记之前所采取的一种临时措施。
若在法院等部门受理房地产权属争议民事诉讼前，申请异议登记，以警示有意向购买该房产的买家，买家若视而不见，那么该交易将被视作为恶意交易；若在法院等部门受理争议后，申请异议登记，则可限制房地产权利转移。如一买房人购买了一套有权属争议的房屋，因此而陷入诉讼之中，最终该交易行为被法院确认无效。实施异议登记后即可避免这种情形发生。
异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当中止办理原登记申请，并书面通知申请人。
异议登记人在异议登记之日起15日内起诉，不起诉的，则异议登记失效。 相关赔偿异议登记不能阻碍权利人行使其对于不动产的处分权，异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
二、法律依据：
1、《物权法》第十九条
权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
2、《上海市房地产登记条例》第六十五条至第六十八条
第六十五条 房地产权利的利害关系人认为房地产登记簿记载的土地使用权人、房屋所有权人等事项有错误，房地产登记簿记载的房地产权利人不同意更正，且利害关系人不能提交行政机关、人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的文件证明房地产登记簿记载的权利归属等事项确有错误的，可以持权利归属等事项可能存在错误的有关证据申请异议登记。
第六十六条 房地产登记机构应当在受理异议登记申请的当日，将异议事项记载于房地产登记簿。申请人在异议登记之日起十五日内，不提起诉讼、仲裁或者土地权属争议行政处理的，异议登记失效，由房地产登记机构予以注销。
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