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论退休返聘的法律性质(一)
浅议退休返聘中的返聘单位责任
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浅议退休返聘中的返聘单位责任
作者：李武俊
来源：《法制博览》2015年第06期
摘要：本文简要分析了退休人员退休返聘在法律上的性质及就这类人员在工作中受伤应该如何赔偿提出自己的观点。
关键词：退休返聘；返聘单位；责任；法律性质
中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0165-02
一、引言
随着人们物质生活和健康状况的提高，越来越多的有一技之长的退休人员退休返聘继续在原单位发挥“余热”，这些退休人员在工作中受到人身伤害的情况也越来越多，而理论上和司法实践中对退休人员在退休返聘中受伤如何赔偿争议很多，司法机构和劳动行政部门的做法也不一致。
二、退休人员退休返聘在法律上的性质及特征
（一）退休人员退休返聘在法律上的性质【论退休返聘的法律性质】
退休人员退休返聘在法律上属于民事雇佣关系，这点在理论和司法实践中是没有争议的。普通的雇佣关系一般具有如下特征：
1.雇佣关系的双方主体具有平等性，不具有隶属性。在雇佣关系中，雇员除了按雇主的指示和要求提供劳务外，不需要遵守雇主的规章制度、员工守则，也不需要遵守雇主的考勤制度，与雇主不存在管理与被管理的关系。
2.雇佣关系具有财产关系和一定的人身依附关系。在雇佣关系中，雇员按雇主的指示和要求出卖劳动力，雇主按约定支付劳动报酬。雇员对雇主有一定的人身依附关系主要体现在雇员需按雇主的指示和要求提供劳务，雇员提供劳务只能由自己提供，一般不由他人代替。
3.雇佣关系更体现双方主体意思自治，国家行政干预较少。在雇佣关系中，雇员除了在雇主提供的劳动场所提供劳务外，至于什么时候如何完成雇主要求的劳动任务，雇员都有较大的自主决定权，雇员可以根据自己的实际情况灵活安排。
（二）退休人员退休返聘在法律上的特征
论退休返聘的法律性质(二)
论退休返聘人员与企业之间的关系及法律法规浅析
【论退休返聘的法律性质】 论退休返聘人员与企业之间的关系及法律法规浅析
论文摘要：随着我国劳动体制的不断完善，退休返聘制度的推出使退休员工有了继续发光发热的机会，但返聘人员在工作的过程中利益受到侵害时无法行之有效的保护自己的合法权益。简单地将退休反聘人员与用人单位之间的关系界定为劳动关系或者是劳务关系这种说法产生了很多的讨论，在中国绝大多数省份，退休返聘人员不能参加工伤保险，工作过程中出了人身伤害，只能通过民事诉讼解决。
论文关键词：返聘人员；劳动关系；法规
随着中国社会的不断发展，我国的经济得到了翻天覆地的变化，人们的生活需求也逐渐提高，我国即将成为全球老龄化人口最严重的国家之一，越来越多的退休人员被用人单位返聘继续回到工作岗位，退休返聘者有很多已经超过了法定的退休年龄，通过退休返聘合同继续作为人力资源。很多已经超过法定年龄的在岗员工，原单位单方延长法定退休年龄，或者原本从事重工业或者技术管理人员，到达返聘年龄后，用人单位让其从事一些较为轻松的工作。我国现在的法律对退休返聘人员的规定存在很多的误区和缺陷，很多地方缺乏行之有效的法律规定，而根据目前已有的司法实践判例，则各有不同。我国是一个法治国家，如果上位法未能对社会政治经济生活做出明确的界定，将不利于社会稳定。
一、退休返聘人员与企业之间存在的问题
（一）退休返聘法律法规需要完善
《中共中央办公厅、国务院办公厅转发<中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见>的通知》[2005]9号文件规定：“离休、退休专业技术人员受聘到外地工作，可以保留原地户籍。在外单位受聘期间，如发生工伤事故，聘用单位应按本单位人员待遇负责妥善处理”。“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买期内的人身意外伤害保险”，虽然办公厅在该通知中对于退休返聘做出了规定，但是由于通知的法律效力，未能在全国范围内得到一致的实行。切实可行的法律法规是保证我国退休返聘制度顺利推进的基础，但我国至今还没有一套健全完善的退休返聘法律法规，这也使得我国在建立退休返聘体制时带来了很大的难度。在我国现有的法律体系中，与退休返聘体制相关的法律包括《社会保险法》、《失业保险条例》、《就业促进法》、《民法》、《合同法》、《劳动法》等。这些法律条例在一定程度上涉及到退休返聘，但给仍然给依法办事、有法必依和执法必严的社保实施带来了考验。一项新规定的出台并不是一朝一夕就能实现的，他得通过市场调研，考察协商，等等步骤，详细，全面的通过走访调查，翻阅资料，才能定制出全面，完善的新制度。
由于现阶段我国各地区发展不均衡，有的地方已经开始实行，而有的地方还没有推行。在我国总体的进行统一的立法制度是不现实的，而想要真正的建立起覆盖全国的退休返聘体系，健全的法律法规是不可缺少的。我国退休返聘法律不健全还表现在农村社保、农村医保和农村低保制度不完善，这给农村地区的养老保险实施造成了阻碍；同时农村村民享受不到应有的福利，造成一定程度上的不良影响。
（二）退休返聘体制管理混乱，缺乏有效的管理机制
从社会主义角度上来讲，像我国这样一个人口大国，建设完善的退休返聘机制，让全体人民共享改革开放的成果，也是非常符合民情和国情的。然而再实施社会保险的过程中，经常出现一些管理和执行上的问题，给我国整体退休返聘体系建议提出了考验。这其中就退休返聘的管理制度和统筹资金的分配以及管理问题最为严重。
立法依据不明确，退休返聘者在企业就职，面对合同方（企业单位）处于弱势地位，没有严格的法律进行保护；《劳动合同法》对于退休返聘人员的自由进行了一定的限制，这就违反了公民在遵守法律地位平等的权利，在适用法律上做不到公民在法律面前的一律平等。例如《劳动合同法》是关注社会弱势群体的法律，但在其中的规定中那个没有明确的立法宗旨对退休返聘人员进行保护，其中的规定大多偏向于用人单位。在劳动报酬方面，劳动者最关心的就是劳动报酬，在很多返聘人员中出现同工不同酬的现象。
二、完善我国退休返聘体制的对策
根据上述对我国现阶段退休返聘体制的问题和难点，建立覆盖全国的综合型退休返聘体制、用退休返聘法律的力量规范执行和操作，可以试着从以下几个方面入手。
（一）完善退休返聘的法制建设
法律是对社会强制性的力量，具有强大的约束力，可以切实维护退休返聘各项措施的落实和执行。在现阶段，由于对此类问题没有明确的法律规定，仲裁机构和法院难在纠纷解决过程中难以适从，因为没有立法的强制性和严明性，所以各地对于同样的事件做出不同的判决。因此，加快完善退休返聘制度法法度，更加全面制定和完善退休返聘的法律法规，让职工的基本退休返聘权利得到法律的保护。根据中国社会的现实状况，制定符合社会经济发展需求的退休返聘条例，比如《养老保险条例》、《医疗保险条例》、《退休返聘基金管理条例》等法规，使得退休返聘的实施变得更加权威并具有可操作性。不仅如此，同时还需要明确以法律作为依据界定政府和退休返聘的各个管理部门之间，中央与地方各部门之间在退休返聘管理方面的权限和义务。
（二）加强退休返聘机制的管理
退休返聘机制的管理是由行政监督、专门监督、社会监督和管理监督等四个监督部门组成的，这些机构对我国的退休返聘起着重要作用。
退休返聘机制是否有效关键取决于几个方面；监管体系的健全和完善，首先取决于监管体系自身各项规则的建立与完善，才会产生返聘监管体系的绩效；退休返聘监管体系是一项综合性工程，除了自身监管体系的健全以外，还取决于金融、税收、财政等部门的纵合协调；退休返聘监管体系的建立和健全目的与一般监管体系有些不同，根本目的就是保证退休返聘的正常运行，实现社会的政策目标[1]。
根据现实中我国的具体情况，在我国庞大的人口基数面前，政府并不能从真正意义上做到对退休返聘全程监管，退休返聘机制应进行统一的管理，通过中央向各地区的退休返聘部门建立统一的规章制度，并且建立相对的专管机构进行监督管理。通过集中管理，打破过去分割，相互部门矛盾利益冲突的模式，只有在制度上统一，管理上统一才能保证退休返聘体制的公平性。
三、结语
总而言之，退休返聘是我国不可能避免的劳务用工形式，因此应该对其职能部门多加关注。返聘人员应该同样得到法律的保护，建立完善的法律机制能够保障返聘人员的利益，保持社会的稳定发展。
Thereference
[1]ZiWenYangseriessingle-chipmicrocomputerprincipleandapplicationXi'anElectronicScienceandTechnologyUniversityPress2006
[2]hiteaseriesnews.hicha.comchrysanthemumteateatechnologyandAppliedSciencePress2015
[3]thekingcanseriessingle-chipmicrocomputerprincipleandApplicationSciencePress2004
[4]LiuYongseriesdigitalcircuitelectronicindustrypress2004
[5]MaShuhuaseriessinglechipmicrocomputerprincipleandinterfacetechnologyBeijingUniversityofPostsandTelecommunicationspress2007
论退休返聘的法律性质(三)
退休人员返聘法律分析意见
法 律 意 见 书
敬启者：
兹受A有限公司（以下简称贵公司）委托，就贵公司咨询退休人员再次返聘所涉及的相关问题进行法律分析，并出具如下法律意见书。
一、出具本法律意见书的法律依据
1、《中华人民共和国劳动法》第一条规定：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。
2、《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
3、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(1996年10月31日)规定：已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
4、劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函：……二、关于离退休人员的再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八
条执行。【论退休返聘的法律性质】
5、《中华人民共和国保险法》第五十三条规定：投保人对下列人员具有保险利益：
（一）本人；
（二）配偶、子女、父母；
（三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属。
除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。
6、《中华人民共和国保险法》第六十一条规定：人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。
投保人指定受益人时须经被保险人同意。
二、法律分析意见
综合我国劳动法律法规的规定，作为劳动法律关系主体的双方，一方是用人单位，即中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；另一方是劳动者，即是指达到法定年龄，具有劳动能力，并实际参加社会劳动，以自己的劳动收入为生活资料主要来源的自然人。 属于《中华人民共和国劳动法》调整对象的劳动者包括：
1、与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织之间形成劳动关系的劳动者。
2、国家机关、事业单位、社会团体的工勤人员；
3、实行企业化管理的事业组织的人员；
4、其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。
作为已享受养老保险待遇的退休人员，在法律上已经丧失了作为“劳动者”的主体资格,当其被再次聘用的，与用人单位不订立劳动合同，而是订立聘用协议，不建立劳动关系，而是形成劳务关系。也就是说，退休职工返聘形成的劳务关系不受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》调整，属于民事上的雇佣合同。因此他们享受不了工伤待遇,不受最低工资限制、不受工作时间限制、不能享受相关福利待遇，比如假期加班补偿，解除合同补偿金等。一旦出现纠纷也不能进行劳动仲裁，而只能向法院申诉。
三、分析评价及建议
由于退休人员年龄等原因，导致在工作过程中发生事故的概率更高，一旦出现工作伤亡状况，因其享受不了工伤待遇而企业将承担的人身损害赔偿。针对这一问题，我们建议：贵公司在聘任退休人员时为其购买商业保险，以避免承担高额人身损害赔偿费用，从而降低聘用退休人员的风险。
提请注意：根据《中华人民共和国保险法》第五十三条和第六十一条之规定，贵公司在为聘用的退休人员购买商业保险时，应经其同意为其订立保险合同，这样贵公司作为投保人才对其具有保险利益。同时亦要经聘用的退休人员同意或由其指定收益人为贵公司或其他人。这样，当发生保险事故时才能用保险理赔款承担退休人员的人身损害赔偿费用，否则达不到降低聘用退休人员的风险作用。
四、声明
本法律意见书系承办律师基于我国相关法律规定做出的，仅供贵处参考使用。未经本所的事先书面授权，本法律意见书不得用于任何其他目的或向任何其他无关方披露。
承办律师：
二〇〇七年十二月九日
论退休返聘的法律性质(四)
浅析退休返聘人员的工伤救济
【摘要】退休返聘人员与用人单位之间的关系虽然不是劳动关系，但在用人单位因工负伤应该认定为工伤。这样一方面有利于退休返聘人员的权益保障，使其减少后顾之忧，另一方面能够更好地满足用人单位对高技能人才的需求。 【关键词】退休返聘人员；因工负伤；工伤；救济
年来，很多公司的招聘当中，退休返聘人员备受青睐。然退休返聘人员在工作过程中受到伤害的救济成为了一个问题。笔者认为，退休返聘人员在工作受到伤害，仍然应当被认定为工伤。
一、返聘人员的地位认定及工作伤害性质探讨
（一）我国现行法律规定
认定返聘人员的法律地位，是解决返聘人员的权利义务以及救济问题的前提。目前，我国法律中未对此作出明确规定。劳动立法主体的多元化导致我国法律法规目前对此问题意见不一。有的法律法规认为，此种因工负伤不应该被认定为工伤。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同的终止情形，其中，第二款规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。另外，在许多地方法规当中，返聘人员在工作时所受伤害，不被认定为工伤。广东省2000年《关于退休人员参加工伤保险问题的复函》第一条规定，退休人员与企业已不存在劳动关系，不属企业员工，根据《广东省社会工伤保险条例》第二条的规定，不应参加工伤保险。《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定，受伤害人员是用人单位聘用的离退休年龄的工伤认定申请不予受理。
也有立法认为，此种因工负伤应被纳入工伤范围。2007年《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》中说明，根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。1996年《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中第十三条规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。《上海市工伤保险实施办法》第六十二条规定，用人单位聘用的退休人员发生工伤的，由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。《关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》第二十八条规定，本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。由此可见，即使是在认定为工伤的情形下，也存在两种处理办法，其一，返聘人员现在单位已为其缴纳工伤保险的，认定为工伤，按照普通职工工伤处理。其二，按照普通职工工伤标准进行赔付，但是赔付由用人单位进行。这些做法体现出了我国立法对此的不统一，不利于司法裁判，影响我国司法统一。
（二）学界争议
有学者认为，退休返聘人员与用人单位之间的关系不属于劳动关系。凡是达到国家规定的退休年龄人员，就不再具有劳动力资格，行政事务中也是从这个角度对此进行了规制。然而，也有学者认为，劳动权是宪法赋予公民的获得有酬职业劳动的基本权利。从保护弱势群体和保障工伤保险立法的目的来看，应将退休返聘人员纳入工伤保险的范畴。
二、退休返聘人员因工负伤应该被认定为工伤
笔者认为，退休返聘人员与用人单位之间的关系虽然不是劳动关系，但在用人单位因工负伤应该认定为工伤。这样一方面有利于退休返聘人员的权益保障，使其减少后顾之忧，另一方面能够更好地满足用人单位对高技能人才的需求。具体理由如下：
（一）将退休受聘人员因工负伤认定为工伤符合我国《工伤保险条例》的宗旨和目的
《工伤保险条例》第一条规定，为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。将返聘人员因工负伤纳入工伤保险，能使他们获得医疗救治和经济补偿，也能督促用人单位改良本单位工作条件，进行工伤预防。
（二）更好的保障返聘人员这一弱势群体的权益
返聘人员的弱势地位不因其取得社会养老救济而消除。在其被用人单位返聘时，其仍然是弱势的一方，而且这个群体年龄偏大，在受到职业伤害时，救济显得十分困难。有论者认为，对于返聘者因工负伤，可以运用民事关系中雇主侵权来进行规制。然而，这种规制往往会加大这一弱势群体的救济成本，甚至使得他们的索赔落空。相比于工伤保险，后者的救济更为直接有效。因此，即使是追偿，也应该由工伤保险部门在偿付返聘人员的费用后，向用人单位追偿。而不应该将这一责任直接转给返聘人员。保护弱势群体的利益，恰恰是劳动法的价值所在。返聘人员不因其退休而丧失劳动的权利，丧失成为一名劳动者而对国家和人民做贡献的资格。退休之后休息与否是他们自由选择的权利，而不应将此作为降减其权益的借口。
（三）符合我国社会保险广覆盖的要求
为了解决我国民生问题，社会保险的广覆盖要求越来越明显。为了防范社会风险，以全社会的力量来帮助少数人度过难关，我们的社会保险必须在适当领域内发挥其应有的作用。将返聘人员因工负伤纳入工伤保险，符合工伤保险制度的发展趋势。
（四）保障用人单位的人才需求
返聘人员权益得不到救济，将会影响退休人员返聘的积极性。用人单位对高技术返聘人员的需求，也会因此而得不到满足。从这个角度来讲，将退休返聘人员的因工负伤纳入工伤保险，能满足用人单位的需求。
三、结语
为了协调立法，应该在立法上规定，职工退休后虽然享受了养老保险待遇，但用人单位仍然应当在受聘后单独购买工伤保险。同时，笔者建议统一立法，将所有退休返聘人员都纳入工伤保险保护范畴，同时，督促用人单位为其缴纳工伤保险金，以实现工伤保险制度的良性发展。
参考文献：
[1]宋健.退休返聘教师校园内受伤算工伤[J].家庭科技，2008，（02）.
[2]张晓霞.浅析退休返聘人员的工伤问题[J].社会与法制，2009，（02）.
本文来源：http://www.zhuodaoren.com/tuijian374748/
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