抵押法律

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抵押法律篇一:2017年担保法司法解释：房地产抵押法律规定对估价的影响

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　　房地产抵押的出现，目的是实现担保的首要功能，就是使债权人在债权债务关系以外，获得一种有利的救济手段，即在债务人不履行债务时，对债权人的一种救济。房地产抵押担保属于经济合同行为受我国相关法律的规范，如《我国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。我国《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。《担保法》规定，如果担保合同的内容违法(指违反法律的强制性规范)，则合同无效，此时相关的房地产估价同样出现法律问题。　　担保法关于房地产抵押方面的违法行为做出相应的规定，以下列房地产抵押的，为违反法律，抵押合同无效：〈1〉土地所有权;〈2〉耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定允许抵押的除外;〈3〉学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，但是如果财产所有权属于学校、幼儿园、医院的非教育设施或者非医疗设施，例如幼儿园的小卖部，学校办的商店，医院办的农副产品基地，是可以抵押的;〈4〉所有权、使用权不明或者有争议的房地产。主要分两种情况：种是继承发生后，遗产尚未分割的房地产，此时财产到底归谁所有尚未清晰。第二种情况是有争议的财产，民事主体就财产的归属问题尚未达成一致，有关的司法机关或仲裁机关正在进行司法裁决或仲裁进行期间，而未有终局的处理决定，此时财产所有权人或使用人尚未清楚，故此类有争议的房地产不能用作抵押;〈5〉被依法查封、扣押的或者采取强制措施的房地产;〈6〉有关法律、法规禁止抵押的房地产。如已列入拆迁范围内的房地产。换句话说，以上的房地产不得抵押。另外，对抵押合同的生效也做出规定，即房地产抵押合同自办理登记之日起生效。　　《担保法》规定的可抵押的房地产的范围是：　　(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;(三)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;根据抵押制度的要求，作为抵押物的房地产必须是能够转让的房地产，只有这样才能实现转让的目的，而且，通过对抵押物条件的规定体现了抵押物的法定主义。如果所抵押的房地产是法律规定不能转让的，即使设定抵押权的其他条件已经具备，这种抵押也是无效的民事行为，没有法律拘束力。根据以上原则，可抵押的房地产必须具备以下几个条件：　　，房地产抵押人对所抵押的房地产必须具有处分权。　　第二，抵押房地产必须是法律允许转让的。法律禁止转让的，如土地、国防设施等不得抵押，这类财产不能依民法方法转让所有权，所以不能作为抵押权的标的。　　第三，抵押房地产价值应与所担保的债权金额一致，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。　　第四，用作抵押物的财产原则上应便于管理和实施。我国《城市房地产管理法》规定，国有土地使用权可以抵押;集体所有土地使用权的抵押，从保护农村土地资源和集体经济的角度出发，农村和城市郊区的耕地、宅基地、自留地、自留山以及无定着物集体所有的土地使用权，不得抵押。另外，以集体所有的土地上的不动产抵押的，在实现抵押权时，不得改变土地的用途。从金融机构角度出发，抵押物是否符合法律规定有房地产行政管理机构、土地行政管理机构进行最后的防范，估价机构与金融机构应对房地产价值的估价过程、方法、估价原则、估价范围、估算价值的最后确定等关键问题严格审核，并对抵押物房地产的土地性质进行确认，以确定抵押权实现时的受偿风险。例如，对于集体所有的土地上的房地产进行估价的估价机构不得采用使用原则进行估价，而只能按现在用途进行估价。　　对于房地产的一部分是否可以作为抵押物，应以其是否为物的本质上的不可分割部分进行判断。如果为物的构成部分，而法律又要求共同处分的，不得就物的一部分设定独立的抵押权。　　前面所涉及的抵押人所有的房屋是指〈1〉私有房产。例如，城市居民个人建造的房屋，自然人、法人购买的住宅、别墅和其他商品房，外国人在我国境内的个人所有、数人共有的住宅和非住宅用房等。〈2〉集体所有房产。例如，乡镇企业的厂房〈3〉企事业单位投资建购的房屋。例如，企业、事业单位自建和购买的工商业用房、职工住房等。根据《城市房地产管理法》的规定：依法取得的房屋所有权可以设定抵押权。　　《担保法》关于抵押担保不仅在性质上加以规定，同时在量上也有所要求，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。这样就存在复合抵押的情况，复合抵押在实践中有以下三种形式：　　〈1〉同一抵押物向同一债权人多次抵押;〈2〉同一抵押物向不同债权人分别抵押;〈3〉因偿还债权所带来的抵押物的余额部分进行的复合抵押。以同一抵押物向同一债权人多次抵押或向多个债权人抵押后，抵押人偿还了一部分债权，增大了抵押物的余额部分，这部分可以再进行复合抵押。　　对于同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权实现时拍卖、变卖抵押物所得的价款《担保法》做出如下规定：　　抵押合同已登记生效的，按照抵押物的登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。同一财产以登记抵押方式向两个以上的债权人担保抵押的，作为顺序抵押登记的被担保的债权，就拍卖、变卖抵押物的价款优先清偿，顺序排在第二的，只能就拍卖、变卖抵押物的剩余部分受偿，依此类推。如几个抵押人进行抵押物登记的时间相同，即抵押物的登记顺序无前后之分，那么就按照被抵押担保的各债权的比例来清偿。注意，在同一抵押物上设有多个抵押权的情况下，惟有顺序的债权人行使抵押权，其他抵押权人无权直接行使，只能就顺序债权的余额满足自己的债权。估价机构在接受委托方委托对一房地产其余未抵押部分进行抵押目的估价时，一定要考虑上述法律规定对该部分房地产抵押价值的影响。房地产估价人员应详细解读委估房地产权属证书中所记载的抵押情况。　　房地产的抵押，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。很明显，登记是房地产抵押合同的生效要件，没有办理房地产抵押合同登记则其不发生效力，抵押权人也无从取得有效的抵押权。因此，在房地产抵押合同已登记的情况下，即使抵押合同缺乏书面形式要件，该抵押合同仍然有效成立并生效，抵押权人有效取得抵押权。在房地产抵押合同未办理的情况下，即使当事人之间已就房地产抵押合同订立书面形式，根据《担保法》第41条的规定，抵押合同并不生效。所以，房地产设立抵押权时，抵押合同的书面形式要求并不是抵押合同的生效要件。　　办理房地产抵押登记的机关包括：　　1.以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。我国《土地管理法》第5条、第11条规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地，依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认使用权;其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记机关，由国务院确定。根据《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》的规定，土地使用权的抵押登记必须以土地使用权的登记为基础，并遵循登记机关一致的原则，异地抵押的，必须到土地所在地的原土地使用权登记机关办理抵押登记。县级以上地方人民政府的土地管理部门负责土地使用权登记工作。　　2.以城市房地产或乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。城市房地产属《中华人民共和国城市房地产管理法》调整的对象，该法的第6条、第59条、第61条规定，国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职、密切配合，负责全国的房地产管理工作。国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。　　因此，无论是从房地产抵押合同的议定或是房地产估价来讲，确定权属情况及其性质是关键的环节，其直接规范着经济以及估价行为的合法性和有效性，对于从估价角度讲确权之后的重要问题是确定在该权属上的经济利益。　　办理房地产抵押登记应提交的文件主要有主合同和抵押合同以及房屋所有权证书、土地使用权证书。抵押登记程序可细分为两部分：　　一、土地使用权抵押登记程序　　(一)土地使用权的地价评估和合同的签订。土地使用权抵押应当由抵押人和抵押权人签订抵押合同。　　1、以出让方式取得的国有土地使用权，由抵押权人进行地价评估或由具有土地估价资格的中介机构评估并经抵押权人认可后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。　　2、以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。因此，在划拨土地的估价中，金融机构和房地产估价机构都应对出让金部分以及由此产生的相关税费加以重视，房地产估价机构有义务在估价报告中对其加以披露。这就要求房地产估价机构详细掌握当地有关房地产的各种政策、规章制度，有依据的向相关的报告使用者提供咨询意见，以实现房地产估价机构的顾问功能。　　3、乡(镇)、村企业厂房等建筑物抵押涉及农民集体土地使用权的抵押，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门的确认，并明确实现抵押权的方式，需要转为国有的，同时核定土地使用权出让金及相关税费。然后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。　　4、以承包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的农民集体土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，并经土地管理部门确认后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。　　抵押出让土地使用权的，抵押终止期限不得超过土地出让终止期限。　　(二)土地使用权抵押登记申请　　土地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应在抵押合同签订后15日内，持被抵押的土地的使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记，一方到场申请抵押登记的，必须持有对方的授权委托文件。除提交上述材料外，还应分别情况，提交以下材料：　　5、以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金的证明;　　6、以房屋及其占有范围内的土地使用权抵押的，提交房屋所有权证;　　7、抵押乡(镇)、村企业厂房等建筑物涉及农民集体土地使用权抵押的，提交集体所有者同意抵押的证明;　　8、以承包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权抵押的，提交该集体土地所有者同意抵押的证明;　　9、抵押人和抵押权人委托他人办理抵押登记的，提交委托书和代理人身份证件;　　10、抵押权人为非金融机构的，其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的，应当提交有关批准文件;　　同一宗地多次抵押时，以收到抵押登记申请先后为序办理登记。未按规定提交有关证明文件的土地使用权抵押登记申请，土地管理部门不予受理。　　(三)土地使用权抵押登记和变更登记　　抵押登记申请经审查，符合规定要求的，准予登记，土地管理部门在抵押土地的土地登记卡上进行注册登记。同时在抵押人的土地使用证内进行记录，并向抵押权人核发《土地他项权利证明书》，土地使用权抵押权正式生效。因此，土地使用权抵押权取得的法律证明文件是《土地他项权利证明书》，土地抵押权人以任何形式占有或控制抵押人的土地使用证，不仅不符合法律规定，而且对其未来实现其抵押权不会产生任何有利的影响。　　土地使用权分割抵押的，由土地管理部门确定抵押土地的界线和面积，即一宗土地分割抵押时的分割划分权只能属于土地管理部门。　　抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同变更后15日内，持有关文件到土地管理部门办理变更抵押登记手续。　　因处分抵押财产转移土地使用权的，被处分土地使用权的受让方、抵押人和抵押权人应在抵押财产处分30日内持有关证明文件到土地管理部门办理变更土地登记手续。处分抵押财产涉及集体土地所有权转为国有土地的，按土地管理的有关规定办理。　　抵押合同的解除或终止，抵押权人应出具解除或终止抵押合同的证明文件，与《土地他项权利证明书》一起交抵押人、抵押人自抵押合同终止或解除之日起15日内，持有关证明文件到土地管理部门办理注销抵押登记手续。　　二、房地产抵押登记程序　　房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。其具体程序为：　　(一)登记申请　　办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验以下文件：1、抵押当事人的身份证明或法人资格证明材料;2、抵押登记申请书;3、抵押合同;4、《国有土地使用证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;5、可以证明抵押人有权设定抵押权的文件和证明材料;6、可以证明抵押房地产价值的资料;7、登记机关认为必要的其他文件。　　(二) 登记审核与登记登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理之日起15日内做出是否准予登记的书面答复。　　以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利的记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。　　以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

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抵押法律篇二:房地产抵押若干法律问题探讨（二）

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　　二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题 　　（一）房地产抵押权与承租权的关系问题 　　所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：　　1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。 　　2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。 　　（二）房地产抵押权与典权的关系问题 　　虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。 　　1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发
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抵押法律篇三:制度与政策辅导：房地产抵押的概念和法律特征

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(一)房地产抵押的概念 　　房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产抵押法律关系成立后，债务人到期不能清偿债务时，债权人依法有权从抵押的房地产折价或拍卖所得中优先受偿。抵押的意义，在于所有权人既能保留财产的使用价值，又能利用其交换价值获得资金，使财产的效用得到充分发挥。 　　(二)房地产抵押的特征 　　房地产抵押作为物权担保的一种形式，就其法律关系的性质来讲，它同样具有从属性、特定性和不可分性等特征。但房地产抵押属于不动产抵押，由抵押标的的特殊性所决定。房地产抵押又具有以下几个法律特征： 　　1．房地产抵押法律关系比较复杂。根据我国现行法律的规定，房地产抵押的标的可以是房屋及其占用范围内的土地使用权，也可以是单独的土地使用权，而土地使用权又有出让土地使用权和划拨土地使用权之分。因此，以房地产设定抵押权的，抵押法律关系比一般财产抵押法律关系复杂。　　2．房地产抵押不转移抵押财产的占有。根据我国《担保法》的规定，抵押标的可以是不动产，也可以是动产。动产抵押与不动产抵押的一个重要区别就在于，不动产抵押不转移抵押财产的占有，房地产抵押属于不动产抵押，抵押人不必转移房地产的占有。抵押法律关系成立后，抵押人对已设定抵押权的房地产可以继续开发、利用和经营。　　3．房地产抵押属于要式法律行为。依照我国现行法律的规定，房地产抵押，抵押人应与抵押权人签订书面合同。虽然实践中的房地产抵押，可以由抵押人与抵押权人单独签订书面合同，也可以在债权文书中写明抵押事项，这只是书面合同的不同形式，其实质都是书面合同。除了签订书面合同外，还要依法进行抵押登记。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第35条规定“土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，应当依照规定办理抵押登记。”《城市房地产管理法》第61条也明确规定“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”抵押登记是房地产抵押的法定生效要件。这是房地产抵押于一般财产抵押的重要区别之一。　　（三）房地产抵押权的标的 　　用以设定抵押权的房地产必须是符合法定要求的、不属于法律禁止抵押之列里的房地产。根据我国《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》的规定，目前可以设定抵押权的房地产主要包括 　　(1)抵押人所有的房屋和其他地上附着物。 (2)抵押人依法享有处分权的国有土地使用权。(3)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。(4)乡(镇)村企业的厂房等建筑物。（5）预购商品房（6）在建工程 　　房地产抵押权的有效设定，必须以合法为前提，并符合法定的程序要求。根据现行法律的规定不得设定抵押权的房地产有以下几种： (1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地的使用权(法律允许的除外)；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体及其他社会公益性的房产；(4)所有权、使用权不明或有争议的房地产；(5)依法被查封、扣押、监管的房产；(6)依法不得抵押的其他房地产。

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