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国家赔偿法实施疑难问题研究(一)
修改后《国家赔偿法》实施中存在的困惑和难题
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修改后《国家赔偿法》实施中存在的困惑和难题
作者：刘雪飞
来源：《法制与社会》2013年第15期
摘 要 修改后《国家赔偿法》在实施中仍存在部分规定较为原则，难以把握等问题，如赔偿金支付、精神损害抚慰金赔偿、免责条款适用等，本文结合办案实际，提出几点解决难题的建议。
关键词 赔偿 精神损害赔偿 难题
作者简介：刘雪飞，北京市海淀区人民检察院控告申诉检察处检察员。
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-042-02
修改后的《国家赔偿法》自2010年12月1日起施行，公民申请国家赔偿不再需要确认违法，符合受理、立案条件的直接进入赔偿程序，赔偿请求渠道趋于畅通，这表明了我国在保障人权、推进法制建设方面的决心。取消确认程序，确立精神损害赔偿，均是修改后《国家赔偿法》的亮点，社会的关注度极高，人们的期望值更是不言而喻。但是，在办理国家赔偿案件过程中，发现修改后《国家赔偿法》在实施中仍存在部分规定较为原则，操作困难，在执法过程中难以把握等问题。本文结合办案实际，分析目前国家赔偿案件办理现状，并针对执法中的困惑和难题提出几点建议。
一、赔偿金确定及支付过程中存在的难题
（一）修改后《国家赔偿法》关于赔偿金的规定
修改后《国家赔偿法》对赔偿金的确定及执行更加明确、具体。侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，实际上这是一种综合性的赔偿，能够比较合理的体现国家对人身羁押的赔偿。同时，对赔偿金的支付规定的更加明确、合理，七日内的支付申请，十五日支付赔偿金，甚至财政部门可以直接向赔偿请求人予以支付，赔偿请求人的合法权益能够得到较好维护。
《国家赔偿法》规定侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算 。国家统计局公布上一年度职工日平均工资标准一般要在每年的4至5月份，那么，每年1月1日至平均工资标准公布前这一特殊时间段作出的赔偿决定，赔偿金数额如何确定？ 赔偿决定书如何表述？
（二）赔偿金给付过程中存在的问题
国家赔偿法实施疑难问题研究(二)
国家赔偿法实施中遇到的困难和问题研究
国家赔偿法实施中遇到的困难和问题研究
【摘要】本文在对国家赔偿法实施中存在的困扰进行重点分析的
基础上，就正确执行国家赔偿法提出几点建议，旨在促进该法的顺【国家赔偿法实施疑难问题研究】
利实施。
【关键词】《国家赔偿法》；特点；困扰；问题研究一、国家赔偿
法实施中存在的困扰（一）国家赔偿的性质影响着国家赔偿的到位
程度
国家赔偿是体现国家责任的承担，是国家对公民权利的保护。目
前，国际上对国家责任的承担基本上已有共识，但具体到各个地区
国家对赔偿责任的性质定位却不尽相同，国家采取不同的赔偿性
质，决定国家对责任的承担程度，对公民权益的保护限度。目前，
关于国家赔偿的性质，主要存在以下几种比较典型的观点，一是国
家赔偿具有惩罚性；二是国家赔偿具有赔偿性；三是国家赔偿具有
补偿性和抚慰性。不同的国家赔偿性质决定了国家赔偿的到位程
度。
1.惩罚性
采用这种观点的是指国家机关及其工作人员在行使职权的过程
中，对受害人造成损害，由国家对受害人进行超出损害的赔偿，这
种国家赔偿性质通常是以国家机关及其工作人员行使职权存在过
错为前提。这种国家赔偿体现了对国家机关及其工作人员的惩罚
性，只不过由国家来承担而已。持这种观点的国家，往往是那些在
刑法上也同样采用了惩罚性质的国家。
2.赔偿性
采用这种观点的是国家机关及其工作人员在行使职权的过程中，
只要对受害人造成损害，国家就要给予相应的赔偿，体现的是“有
损有赔”，“损多少赔多少”的国家赔偿精神，是国家赔偿的理想状
态。在一定程度上借鉴了民法上的赔偿原则，但完全采用这种观点
的国家并不多见。
3.补偿性和抚慰性
采用这种观点的是国家机关及其工作人员在行使职权过程中，给
受害人造成损害，国家在一定程度上承担赔偿责任。这种赔偿性质
往往与所发生的损害不是完全对应的，而且不需要以违法行为的存
在为前提，只要发生了损害即使是合法的，也纳入国家赔偿的范畴，
只不过这种赔偿体现更多的是补偿抚慰的性质。
从上述对国家赔偿的性质分析中，可以看出国家赔偿的性质直接
影响到国家赔偿的范围、标准、方式等诸多方面。我国的国家赔偿
法采取的性质是以赔偿性为主，兼具补偿性和抚慰性，不具有惩罚
性。明晰了我国国家赔偿的性质，那么实践中会遇到什么困惑呢？
主要表现是赔偿金数额的确认上，换句话说国家赔偿既要符合规
定，又可以协商来确定，必然会出现国家赔偿的不统一性，需要进
行更为具体规范的调整。我国民法意义上赔偿范围相应要宽一些，
它不仅包括已经发生的直接损失，还包括民事行为引起的可计算、
可预测的实际损失，而国家赔偿难以实现以实际损失作为赔偿标
准，这与受害人的心理需求存在一定差距，远不及民法上的赔偿范
围。（二）行政赔偿的存在局限性
新的《国家赔偿法》仍然采用“不违不赔”的赔偿原则，即国家
行政机关及其工作人员在行使职权过程中，因违法的行政执法行为
给他人的人身权利和财产权利造成损害，由国家承担相应的行政赔
偿责任。
1.引起国家赔偿的具体行政行为比较有限
众所周知，现行的《国家赔偿法》规定的赔偿范围都是指向具体
行政行为，作为影响面较大的抽象行政行为没有实行国家赔偿。就
具体行政行为而言，也不是所有的具体行政行为的违法后果都能引
起国家赔偿，比如说行政许可行为，在医疗卫生、药品经营、规划
建设等方面，行政机关在发放许可证时，存在违法行为，导致发放
不合法，造成行政相对人或有利害关系的第三人的损害，其损害结
果没有纳入国家赔偿的范畴，无法通过国家赔偿的方式实现对自己
合法权益的救济。实践中，也没有因违法发放有关证明，而最终由
国家来承担相应赔偿一责任的案例，大多数都是行政相对人、有利
害关系的第三人通过民事诉讼和民事调解的方式协商处理。
2.公共设施造成的损害应当属于国家赔偿
公有公共设施属于公共物品，公民使用公共物品所形成的包括损
害赔偿在内的关系不是民事关系，而是社会公共关系，需要公法予
以调整，其中涉及的损害赔偿关系的调处应当适用国家赔偿法。公
有公共设施的损害赔偿是一类特殊的国家赔偿，其中的逻辑主要建
立在公有公共设施管理部门的管理责任上，将公有公共设施损害赔
偿明确规定进国家赔偿法，在立法上应当不会有什么障碍。即使国
家赔偿法不采用公有公共设施损害赔偿的概念，基于管理部门责任
瑕疵的违法性亦能判定国家赔偿①。
3.行政不作为行为造成重后果的
国家也应当承担一定的赔偿责任。近年来，食品安全、药品安全、
生产安全事件频发，大都涉及到政府不作为、拖延行为、监管不力
或未尽到合理注意义务。生产企业、销售单位自然应当承担侵权责
任，依据民事赔偿制度赔偿受害人的损失。但如果像“三鹿毒奶”
这样的事件，到目前为止，企业仍然无力承担全部赔付责任的情形
下，而负有监管职责的政府部门确有疏于监管的情形，是否承担国
家赔偿责任？从法理来分析，行政不作为构成侵权和损害属于违法
侵权和损害的范畴，应当以补充性赔偿弥补受害人的损失，应当将
政府及其部门的行政不作为纳入国家赔偿法的调整范围。行政机关
及其工作人员不履行或者拖延履行法定职责，或者在履行职责时未
尽到合理注意义务，造成公民身体伤害或者死亡，或者造成公民或
组织财产损害的，受害人应当享有取得相应国家赔偿的权利①。
（三）刑事赔偿中的存在障碍
1.执法理念上的障碍（建议中提证据把关同步录音）
“以捕代侦”观念根深蒂固。在刑事案件的侦查中，无论是公安
机关，还是检察机关在侦查活动中，过多地依赖于逮捕这种强制措
施。在案件尚未取得较多证据的情况下，先行逮捕犯罪嫌疑人，然
后再逐渐搜集和补充证据，逮捕措施渐渐演变成一种取证手段。根
据我国刑诉法的规定，逮捕是最严历的强制措施，是为了保证诉讼
正常进行而对犯罪嫌疑人所采取的，有明确的适用标准，是在犯罪
事实基本查证的情况下使用的。从法律规定来分析，逮捕是在侦查
工作进行过程中，犯罪事实基本清楚，证据搜集相对完善的情况下
所采取的，逮捕不能成为我们侦查工作中重要的侦查手段，而是为
了保证侦查的诉讼工作的正常进行的保障措施。这就容易造成错
捕，导致国家赔偿。
2.程序性做法不规范
比如在扣押、冻结款物方面，在高检院三令五申的强调之下，各
地加强了对扣押、冻结款物的规定，情况有所好转，特别是在侦查
阶段，诉讼阶段比以前规范了很多，但是在审判阶段，特别是审判
结束后，对款物的处理仍然存在糊里糊涂、不明不白，贵重物品都【国家赔偿法实施疑难问题研究】
较为重视，往往价值不大的废旧物品就无人问津了，如果后期涉及
到返还当事人财物时就存在困难。
3.现行考评制度的不合理【国家赔偿法实施疑难问题研究】
当前在公安机关、检察机关都相应地设立了考评制度，由于这种
考评制度本身存在一定的不合理性，尤其是与现行法律法规、司法
国家赔偿法实施疑难问题研究(三)
人身损害赔偿若干疑难问题研究
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人身损害赔偿若干疑难问题研究
覃有土、雷涌泉
关键词: 人身损害赔偿/主体范围/客体范围/赔偿额计算/赔偿方式
内容提要: 人身损害赔偿是指自然人的生命权、健康权和身体权受到不法侵害，从而造成伤残、死亡以及精神痛苦等后果，受害人或其近亲属有权要求加害人以财产赔偿之方式赔偿其损害的一种法律救济制度。其主体范围包括赔偿权利主体和赔偿义务主体，客体范围即人身损害应直接赔偿的财产范围。人身损害赔偿多是金钱赔偿，对小额赔偿、非终身赔偿应采用一次性终身赔偿，对大额特别是终身赔偿应采用多次(终身)赔偿即定期金赔偿。
人身损害赔偿是指自然人的生命权、健康权和身体权受到不法侵害，从而造成伤残、死亡以及精神痛苦等后果，受害人或其近亲属有权要求加害人以财产赔偿之方式赔偿其损害的一种法律救济制度。自然人的生命权、健康权和身体权是自然人最重要的首要的权利，理应得到侵权法的周全保护。但是，我国现行的人身损害赔偿制度无论在
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立法、司法上，还是在法学研究上都有许多问题未解决。因此，这里择其要点试作探讨，权作引玉之砖。
一、赔偿主体范围
人身损害赔偿法律关系包括损害赔偿主体，即赔偿权利主体和赔偿义务主体。人身损害赔偿的权利主体是受害人，包括直接受害人和间接受害人两类。直接受害人是侵权行为直接损害后果的承受者，就是被致伤、致残、致死的自然人。间接受害人是侵权行为间接损害后果的承受者，或者是为被致伤、致残、致死的自然人负担医疗费、丧葬费等费用而遭受财产损失的民事主体，或者是因自然人被致伤、致残、致死而遭受精神损害的自然人的近亲属和利害关系人，或者是死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人。人身损害赔偿的权利主体范围有下列问题值得探讨：
(一)“被扶养人生活费”权利主体范围
对“被扶养人生活费”权利主体范围，国务院《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》以及最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《电力事故赔偿解释》)均规定“以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限”。对此如何理解?如何确定“被扶养人生活费”的权利主体?笔者认为应把握以下几点：第一，权利主体包括三类被
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扶养的亲属。这里的扶养关系是概括的概念，包括我国民法中的赡养、抚养、扶养三种法律关系，不能单纯理解为只有平等扶养关系的亲属。第二，权利主体限于与死者或残者有法定扶养关系的权利人，不包括有事实上的扶养关系的人。第三，权利主体不包括有扶养期待权的权利人。上述规定要求“实际扶养的、没有其他生活来源的人”才是权利主体，享有扶养期待权的人并非是实际扶养的人，因而不是权利人。但根据世界立法通例，胎儿应作为权利人。第四，残者“丧失劳动能力前实际抚养的”包括部分与全部丧失劳动能力，对部分丧失劳动能力的残者的被扶养人，可赔偿相应的被扶养人生活费。
(二)“精神损害抚慰金”权利主体范围
人身损害会给受害人带来精神损害(痛苦)，从而引起精神损害赔偿。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)，就对精神损害抚慰金作了明确规定。如何确定精神损害抚慰金的权利主体?笔者认为应注意以下几点：第一，自然人被致伤、致残时，该自然人当然是权利主体;同时，如果直接受害人被致伤、致残，其近亲属也遭受精神痛苦和精神创伤，甚至比直接受害人遭受的更大，如对幼儿或不能辨认自己行为的精神病人进行人身伤害，直接受害人本人由于智力或其他原因无法对痛苦进行评价，而其近亲属遭受的精神痛苦可能更大，此时，间接受害人也应为共同权利主体。第二，自然人被致死时，根据上述司
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法解释，“死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告”。第三，“近亲属”是个法律用语，我国不同法律、法规、司法解释规定近亲属的范围不同。《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条规定“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《适用〈民法通则〉的意见》)第12条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”刑事诉讼和民事诉讼是两种性质不同的诉讼，法律因此对近亲属限制程度不同，作了不同范围的规定是情理之中的事。“精神损害抚慰金”诉讼是民事诉讼，其权利主体的近亲属范围应与《民法通则》规定的近亲属范围一致。第四，即使是被致伤、致残、致死自然人的近亲属，也不一定必然成为权利主体。如果有证据证明没受或少受精神痛苦的近亲属，如分居多年、视为路人甚至仇人的夫或妻，多年不相往来的养父母子女、继父母子女、非同胞或者非完全同胞的兄弟姐妹等，则不能成为权利主体。第五，除了自然人的近亲属可以作为权利主体外，其利害关系人，如与被致伤、致残甚至致死的自然人的关系特别亲密的其他亲属或朋友，未婚妻或者未婚夫，如果有证据证明亦有严重精神痛苦，也可以作为权利主体。当然，法官对这些间接受害人范围应依客观标准作出严格限定，不得任意扩大。
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(三)权利主体范围与诉讼主体范围
损害赔偿权利主体通常较多，司法实践中通常由一人或一部分人起诉而判决全部权利主体受偿。笔者认为这个做法不当：一是可能损害未起诉的其他权利主体的实体权利，也剥夺了其诉权;二是可能在权利人之间出现新的纠纷;三是有违民事诉讼法“不告不理”的基本原则。正确的做法是，除明确表示放弃权利外，法院应追加全部权利主体作为诉讼当事人。
人身损害赔偿的义务主体是加害人，包括直接加害人和间接加害人两类。直接加害人是直接实施侵权行为，造成受害人人身损害的人。他(们)或是单独的直接加害人，或是共同加害人(共同侵权行为人)，或是共同危险行为人(准共同侵权行为人)。间接加害人或是直接加害人的替代责任
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