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【关于“,程梅英涉嫌组织卖淫案”,的批复】关于“,程梅英涉嫌组织卖淫案”,的批复(一)
卖淫嫖娼行为及其处罚的法理研究
【关于“,程梅英涉嫌组织卖淫案”,的批复】 摘 要 本文从“卖淫嫖娼”概念的界定切入着笔，从“卖淫嫖娼行为”的主体适格性、主客观要件及表现形式等方面作了充分的研析，并最终给出了定义。采用法律逻辑学的证成关系模型引入论述，给出了处罚的法律规则与带证事实之间的逻辑循环印证关系，指出在具体执法时应重视证据，不应简单、模糊的做出裁判作为。还提出了“卖淫嫖娼行为人的人格尊严、人身权及其关联财产权应当依法受到保护，受到非法侵害时，有权请求国家赔偿的权利”的观点。最后部分，基于对卖淫嫖娼行为的现实性思考，给出了借鉴性思路。 关键词 卖淫嫖娼 行为 处罚 法理
作者简介：陈鹏，上海市安亭镇人民政府。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-291-04
一直以来，卖淫嫖娼被认为是“有伤社会风化”的“丑恶行为”而受到道德的谴责，公权力机关也从未停止过对卖淫嫖娼行为的查处，学界也因其行为往往表现为道德与法、性欲与财欲混同于“卖淫嫖娼一体”而争论不休，至今仍无定论。对卖淫嫖娼行为的违法性和社会危害性研究也大多以社会学视角研究者居多，且多采用实证主义的方法进行。本文作者从法学专业的维度，通过对卖淫嫖娼行为的法理研析，以求能引以公权力领域的关注。
一、卖淫嫖娼行为的概念界定
目前，关于卖淫嫖娼行为，公众通常将发廊女、按摩女、足疗女以及娱乐休闲场所统称为“卖淫嫖娼场所”，将其中“从业人员”和“消费客人”等泛称为“妓女或嫖客”。有据可查的最权威定义是2001年2月28日，公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）中将卖淫嫖娼行为定义为：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。这一定义的缺陷是显而易见的。由于其既不属于立法解释，又不属于司法解释，在实务中不具有指导实践的法律地位和作用，因此，在指导卖淫嫖娼行为查处实践中，滋生非法执法行为也是在所难免的。
因此，笔者采用法律逻辑学上传统的定义方法，即属加种差的定义方法将“卖淫嫖娼行为”定义为：“具有完全民事行为能力的自然人以营利为目的，以金钱或财物为媒介，在不特定的异性异体之间或者同性异体之间自愿实施于同一现场的性行为活动。”需要指出的是，“卖淫”与“嫖娼”是“对合”概念，互为成立条件，本文不作单独的概念界定和研析。
（一）主体上具有适格性
在主体适格性上，行为人应是具有完全民事行为能力的自然人，无民事行为能力、限制民事行为能力和自然人以外的主体，比如法人或其他组织可构成“组织卖淫嫖娼罪”等实施卖淫嫖娼行为则构成我国《刑法》上的其他相关罪名。从笔者定义看，其主体需符合下列构成要件：
1.对象的“不特定”性
指卖淫嫖娼行为人可以向任意需求对象要约该行为，表现为随意性。即排除了“包二奶”、“情人关系”等相对固定对象之间的性行为活动。
2.“异性异体或者同性异体之间”
“异性”易理解，指男女性别。异体为何意？此处笔者主要是为了排除双性人或者异性同体间的性行为活动。如异性同体即性器官、头颅皆为异性，但躯干胸腔部分为同体。从科学严谨的角度讲，概率虽小，但不能排除其不存在。“同性异体”则是指“男同或女同”：男性对男性和女性对女性间的性行为活动。如鸡奸、面首等。2003年8月，江苏南京发生我国“首例同性卖淫嫖娼案”，曾惊动全国人大。需说明的是，同性同体间或同性个体自己的性行为活动应认定为“自慰”。
（二）主观上：“以营利为目的的自愿行为”
首先应当指出，这里的“营利”应用的是经济学概念而非社会学概念。《现代汉语词典》中“营利”即“谋求利润”。当然包括升职、加薪、就业等等，自然无法排除“性贿赂”以及程度上带有轻微“强迫”的性活动，事后又以金钱、财物作为补偿的行为。
1.是“以营利为目的”
主要是从卖淫嫖娼行为的逻辑概念内涵加以限制，强调以营利为目的而非以情感或者生理欲望为目的。比如“一夜情”、“通奸”、“同居”等行为虽也以性行为活动为主，但并非以营利为目的或者主要目的。实务中也无法作为卖淫嫖娼行为来认定。
2.是“自愿的”
卖淫嫖娼行为的实施是双方当事人“合意”的真实意思表示，若非出于自愿而导致性行为的发生，则不应认定为卖淫嫖娼行为。比如性行为之后得到补偿，也至少是一方当事人非出于自愿，但处于某种因素考虑，只能默示接受。
（三）客观上：“以金钱或财物为媒介实施于同一现场的性行为活动”
性科学研究表明，人类性行为可分为三类：“目的性性行为”即性交，“过程性性行为”即为性交所做的各种准备，“边缘性性行为”，包括接吻、拥抱、爱抚、按摩等。本文采用广义的“性行为活动”概念。
1.客观形式为“以金钱或财物为媒介”
在这一点上，不以时间和空间上的“同时对价”为条件，无论是事前支付、事中支付，还是事后支付；也不论是实际支付，还是虚拟支付，实务中是以“法益侵害结果”结合“行为无价值”而认定“媒介”的形式，强调“媒介”的“存在”的客观性。当然，空间也是如此。
2.具有“实施于同一现场”的客观行为
主要是明确了该行为始至形式，包含三种样态，分别是准备样态、实施样态和事后样态，这里主要指实施阶段即“已经开始实施、正在实施、完成实施”性行为活动。排除准备样态和事后样态。同时，根据逻辑属种关系，还须明确“同一现场性”，应排除一方在甲地，而另一方则在乙地，通过现代科学技术手段“现场直播”使一方达到性满足，而另一方则获得金钱、物资财物等报酬的性行为活动方式。值得注意的是，这与前述的“同一现场性”非同性概念。 二、卖淫嫖娼行为的违法性研析
据调查统计，实务中，“在处理涉娼涉嫖案件上，百分之九十八的案件（包括嫌疑人已接受罚款的案件）事实认定不清，百分之八十三的案件（包括嫌疑人已接受罚款的案件）适用法律不当，存在违法行为”，存在对“卖淫嫖娼行为”的扩大解释。究其原因，笔者以为，概念界定模糊是关键，但对卖淫嫖娼行为在违法的本质认识上的不足则是核心。通说认为，违法性的实质有法益侵害之说和规范违反之说两种。
（一）从“法益侵害”维度考索
“法益”即法所保护的利益，最早由比恩鲍姆（Birnbaum）在修正费尔巴哈（Feuerbach）“权利侵害”时提出并被后世刑法学界广泛使用。我国刑法理论一般认为，社会危害性是指合法权益的侵害，即法益侵害。
1.卖淫嫖娼行为是否具有实质危害性
李斯特认为，“实质的违法性是指行为‘对社会有害（反社会的或非社会的）’、是‘侵害社会的举动’、是‘对法益的侵害或者威胁’。”从李斯特的观点中可以看出，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。
按照法益侵害理论，笔者的观点认为，卖淫嫖娼行为只有在实际侵害或者现实的威胁到了法律所保护的某种个人的、社会的法益的时候，才能认定卖淫嫖娼行为对个人或者社会具有了实质的社会危害性，才能依据法律进行处罚。如果该行为既无“实害”，也没有威胁到法益，就应该根据该行为时存在的事实以及裁判时所查明的事实，作出认定。那么，法益侵害又是一个相对抽象的概念，往往难以把握、拿捏；所以，实务中一般采用评价行为结果的裁判方式。这就需要寻找卖淫嫖娼行为导致的结果是什么？被害人是谁？除了侵害被害人的法益外，其行为结果造成对个人的或者共同社会的利益上的危险或者威胁是哪些？据此，不难得出否定的结论，即卖淫嫖娼行为不具有实质危害性。
2.卖淫嫖娼行为是否具有形式违法性
相对于实质危害性来说，形式违法性更容易理解。形式上的违法性意指行为违反法秩序或者法规范，即违反实定法。具体而言，就是卖淫嫖娼行为有没有违反我国现行的法律渊源之规定。
目前，我国对卖淫嫖娼行为有明文规定的法律是《治安管理处罚法》和《卖淫嫖娼人员收容教育办法》这部行政法规。至于《刑法》对卖淫嫖娼相关性的规定，笔者以为那只是对卖淫嫖娼行为以外的、关联性“行为主体”的规定。比如我国《刑法》第三百五十八条、第三百五十八九条关于“组织卖淫罪、强迫卖淫罪”和“引诱、容留、介绍卖淫罪及引诱幼女卖淫罪”的规定是对卖淫嫖娼行为人以外的“组织者、引诱者、强迫者”等卖淫与嫖娼行为人的“居间人”的行为作出的规范，而不是对卖淫嫖娼行为实施人所作出的规范。换言之，如果卖淫嫖娼行为人在实施行为前的“合意”是没有“居间人”的，则该规范就失去了“入罪”主体。因此，就我国现行法律对卖淫嫖娼行为的规范而言，在形式上只能构成违法，但不能入罪。
（二）从“规范违反”维度考索
规范违反说是以一般人的观念为标准加以判断，从这个角度来考索卖淫嫖娼行为发生时，即使没有引起“实质危害结果”，但由于行为人有实施这种“危害结果”的故意，即可认定该行为具有社会危害性。
1.卖淫嫖娼行为的违反社会秩序性
在论述这个问题之前，笔者先作个假设，如果卖淫嫖娼行为违反的是我国法的秩序的“精神、目的”等一般人的观念以及对这种“精神、目的”本身规范性要求的违反；那么这种主观的、意识形态的“法的秩序的精神、目的”又是什么？我们知道，卖淫嫖娼行为在“合法化”国家中，该行为是被纳入到整个社会规范体系中加以规范的，因为这种社会规范的精神、目的，在卖淫嫖娼行为实施以前事先已经存在“可以卖淫嫖娼”的不成文规定，有着当然的约束力；若违反事先已经存在人们“内心的不成文规定”则构成违法。而以我国为代表的有“禁娼制度”的国家，则不存在“可以卖淫嫖娼”的规定。所以，笔者依“规范违反说”可以得出，在我国，卖淫嫖娼行为在实施以前，行为人对该行为的认知、思想已经存在“可为”和“不可为”的意识，即明知是违法行为而主观上依然主动去为。由于没有明示的法的规范，而法从属于社会秩序，因此，在我国，卖淫嫖娼并不构成违反社会秩序中的法的秩序。
然而，道德秩序对“卖淫嫖娼行为”的约束力，恰恰是建立在那些被社会认同的、象征正面价值取向的“人们共同生活及其行为准则与规范”并且又被卖淫嫖娼行为所反映的“悖逆”行为基础上的。这种以社会意识形态存续的社会秩序对“卖淫嫖娼行为”具体在认识、调节、教育、评价和平衡五个功能上作出正当或者反向判断。比如“评价”功能判断卖淫嫖娼行为是非正当的，就应当受到这种“约束力”的执行，即违反道德秩序。
2.卖淫嫖娼行为的“行为无价值”判断
行为无价值理论认为，违法性的本质是以违反法秩序的观念为基础，以“行为”为中心，是对行为本身的样态所作的否定评价。其法律逻辑关系是行为事先的“主观意识”是出于自愿“想卖淫嫖娼”，推导出“实施了卖淫嫖娼行为”，再由该行为得出“实施的卖淫嫖娼行为”所产生了什么的结果。可以从外部态度和内部态度两个方面判断。就卖淫嫖娼行为而言，外部态度主要是准备样态、实施样态和事后样态。准备样态包括行为形式准备和行为实质准备，比如化妆、着装、神情以及展示等共性，一般社会人的普遍行为，对行为的指向没有明显的意向，从行为无价值的观点出发则不能推导出“卖淫嫖娼行为”的必然结果。由于准备样态的盖然性存在，导致卖淫嫖娼行为发生的可能性存在，这种“可能性存在”则要依据事后样态来证明卖淫嫖娼“行为无价值”上的外部态度是可定评价，还是否定评价。证明为肯定评价则不构成违法。
内部态度评判卖淫嫖娼行为的违法性，在于其行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性所导致的行为本身恶是其违法性的根据。由于卖淫嫖娼行为人的实质准备包括对实施行为的时间、地点、议价、方式的意定，这种准备形式反映了“无实质行为性”，只体现在主观态度的肯定和否定上，取决于“不同信念引起的态度”及“主观规范“两个变量的相对强度。二者统一于卖淫嫖娼行为的实施。根据笔者前文定义，卖淫嫖娼行为双方当事人出于“自愿”，“以金钱或者财物为媒介”，行为成行则证明内部态度是肯定的，构成规范违反；相反则不构成。 三、卖淫嫖娼行为处罚的法律适用性研析
公权力领域司法人员在对卖淫嫖娼行为的查处过程中，首先要指出或者寻找到司法的法律规范性依据，也就是卖淫嫖娼行为的违法性的法律规范是哪些，这是裁判其行为违法的“规则”逻辑“大前提”，其次是根据卖淫嫖娼行为具体个案行为“事实”这个“小前提”，按照内、外部证成的逻辑关系，裁判出违法或者犯罪的结论（判决结果）。
（一）处罚的实体性
根据法学相关原理，认定任何一个案件违法，在适用法律的过程中都需要经过一个质证的过程。这个质证的过程需要建立一个三段论裁判逻辑模型：实体性法律规则、待证事实以及具有客观、合法、关联性的证据。经过证成关系导出“同样情况同样对待，不同情况不同对待”的“价值蕴含。”
1.法律裁判卖淫嫖娼行为的外部证成性要求
根据本文对卖淫嫖娼行为的定义，通过对其行为违法性构成要素的法理研析可知，我国目前，对卖淫嫖娼行为所适用的实体性法律并不多，而且是零散的、模糊的、间接的。比如《刑法》只规定了强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫或者组织卖淫嫖娼等刑罚，而对于什么是卖淫（定义），哪些对象能构成卖淫嫖娼（主体适格性），主客观构成要件以及表现形式等都没有明文规定。《治安管理处罚法》和相关的行政法规及各地方规章也只是作了零星的、碎片化的规定。这些规定既不明确，也不直接，更无法的规范性和预测性可言。因此，在我国当下法治环境中，根据裁判处罚的逻辑关系，只能裁判卖淫嫖娼行为罚款、拘留或者并处。
2.裁判卖淫嫖娼行为的内部证成性要求
在公法领域“法无明文授权即禁止”，而在私法领域“法无明文规定即可为”。通过上述分析可知，由于“大前提”缺乏，而使得认定卖淫嫖娼行为的违法性成为各界争论的焦点。根据本文定义，对卖淫嫖娼行为的事实认定的“小前提”应该是很清晰的，首先其主体是不是“具有完全民事行为能力的自然人在不特定的异性异体之间或者同性异体之间自愿行为”，如果不是则排除；其次在主观上是不是“以营利为目的的自愿行为”，如果不是也可排除在外；再次在客观上是不是“以金钱或财物为媒介实施于同一现场的性行为活动”。在概念的内涵和外延上厘清了对卖淫嫖娼行为的事实认定。不仅包括以生殖器之间直接接触的“目的性性行为”，还包括了以接吻、拥抱、爱抚、按摩等方式进行的“边缘性性行为”。
笔者指出的是，卖淫嫖娼行为处罚的法律适用，在证成关系是个循环证明过程。
（二）处罚的程序性
根据我国诉讼法的相关原则，司法诉讼活动应当依据国家法律规定的程序进行。
1.处罚的法定程序
这里需要说明的是，实体法中也往往有对程序的规定；程序法中也往往有对实体的规定。对卖淫嫖娼行为的调查取证、作出处罚决定、执行处罚等程序，《治安管理处罚法》的规定相对而言是较为明确的（尽管根据本文的定义是模糊的）。一是调查的主体是“公安机关及其人民警察在办理治安案件时……”可见，除此以外的机关及其工作人员是无查处卖淫嫖娼行为主体资格的；二是对卖淫嫖娼行为涉嫌人员的传唤、询问在时间的要求，传唤、询问查证的时间不得超过八小时，可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时等；三是公安派出所对卖淫嫖娼行为行使的处罚权除“警告、500元以下罚款”外，其他决定应报请县级以上人民政府公安机关决定；四是在执法者在查处时有告知义务，比如及时通知涉嫌人员的家属、单位以及有权陈述、申辩，申请行政复议以及个人隐私受到保护等权利。刑诉法最查处卖淫嫖娼行为的关联行为的程序也作了规定。囿于篇幅，不再赘述。
2.实务处罚实证
根据《治安管理处罚法》的规定，在涉及卖淫嫖娼行为的案件中，公安派出所是直接执法主体，但其处罚权限仅限于“警告、500元以下罚款”；换句话说，民警代表派出所对卖淫嫖娼行为的执法处罚权实质只有“500元权力”，警告是在查无实据的情况下，对经营场所的经营者而言的，实在是很虚的。实务证实，“每次罚款800、1000元以上，多的2000、3000元也是常有的事，罚完款就不会在抓到派出所里了。”当然，如果拒绝罚款或者主观上愿意“以被关代替罚钱”的，就会被直接“带回”派出所“关半个月”。实践中，由于警力有限，大量的协警、辅警、联防队员、治安协管员等代替人民警察充当着“公权力的执行者”主体，对所谓的“卖淫嫖娼行为”进行“布控”、“调查”、“抓娼”……毫无疑问，主体违法。同时，除“警告、500元以下罚款”可以由公安派出所决定外，治安管理处罚须由县级以上人民政府公安机关决定。在处罚时，还有告知作出处罚的事实、理由及依据，并告知违法治安管理行为人依法享有的权利等。显然，一定程度上，某些执法行为已经成为了查处卖淫嫖娼行为的默示潜规则。
四、基于对卖淫嫖娼行为的现实性思考
在我国无法根除卖淫嫖娼行为的情况下，如何使其更有规范、有序的存在，如何净化执法环境实现科学执法、文明执法是值得公权力领域、学界及公众深度思考和研究的一个命题。
（一）取证问题
据统计，实施异性异体性性交的卖淫嫖娼行为最短的三分钟，长的不过十几分钟，非现场抓获，取证几乎不可能。在某种情况下，民警为了某些“标的物”只得就范上述处罚。实践中，往往采用“人盯人”伏击守候的方式取证，但几乎百分之百空手而归，偶尔“抓获”嫌疑对象，如果无第三方证据出现，也很难认定。
1.取证难
诚然，取证难不能成为公权力机关不依法执法、文明执法的法定事由。证据运用原理，应“排除一切合理怀疑”的证明标准。一方面，根据《治安管理处罚法》对治安案件的调查，应当依法取证，严禁刑讯逼供和非法取证及非法取证无效等规定，明确限制了诱供、骗供等非法取证手方法的使用；另一方面，根据三大诉法的证据规则，“检查、辨认、侦查实验等笔录”、“现场笔录”、“嫌疑人供述”为有效证据。结合卖淫嫖娼行为取证方式，一为现场勘察，二为当场抓获。由于卖淫嫖娼行为的“隐蔽性、流动性和同一现场性”决定了取得其他证据的概率几乎为零，也决定了实时监控技术等取证方式无法运用。 2.非法取证
卖淫嫖娼行为的核心是性行为，除上述因素外，性行为活动方式无定式，案发场所可有可无。露天旷野，宾馆酒店、公园角落、私人租宅等都可能是行为实施地。即使在固定的场所，如发廊等现场抓获的可能性极少，既使现场留有体液，只要体液不在另一方的肉体上，也是无法认定为其有卖淫嫖娼行为。至于非法取证则与执法者有着密切关系，正如前任中共中央书记处书记、最高人民法院院长任建新所说：“仅有健全的、静态的法律规范是远远不够的，还需要懂法的执法者去执行才能实现法治，才能实现法律的公平、正义。”
（二）行为人权益保护问题
笔者认为，即使处罚卖淫嫖娼行为也有一个执法尺度，即使在行使自由裁量权，也应该在法律规范内行使。否则就会“执法过当”，造成对行为人人身权及其关联权利的侵犯，同样系违法行为，受侵犯人依法有权请求赔偿。如2006年11月29日，深圳警方开展“扫黄打非”专项行动，将近两百名涉嫌卖淫嫖娼人员游街示众并当众宣读各人姓名、出生日期和籍贯，现场有上千人围观。该事件引起了媒体和社会舆论的广泛关注，一度惊动了全国人大。
1.人格尊严及人身权的保护
首先是人格尊严权，其作为隐私权属概念权利，虽然在我国尚未立法对其作专门的规定，但是我国《宪法》《民法通则》都对公民人格尊严权作了相关规定，它是公民作为一个人应当受到他人最起码尊重的权利。上例深圳警方宣读的“姓名、出生日期和籍贯”同时侵犯了当事人的人格尊严权和人身权。在外国法制史上有“丑辱刑”，我国古代有“五刑”之首的“墨刑”都是丑化、侮辱、人格达到惩戒目的。与今不同的是，上述刑罚都是依法行使，现如今我国早已废除，相反公民人格尊严和人身权依法应当保护。当然，由于我国目前还没有建立宪法诉讼制度，也无法对深圳警方沿街将涉黄“妓女”游街示众事件进行宪法学即涉嫌“违宪”的法理分析。
但是，作为论文研析，笔者以为依然具有现实意义的问题：首先，虽然民法上早已有了隐私权的司法解释及其救济渠道，依然应当从宪法学角度研究隐私权问题？其次，为什么要保护卖淫嫖娼者之类“坏人”的隐私权？再次，如何在保障“卖淫嫖娼行为人”隐私权的前提下，对卖淫嫖娼行为进行有效的规制？
2.关联财产权的保护
在卖淫嫖娼行为实例中，伴随着执法者行为的“附属行为”是在无法取证或者取证无果的情况下，往往非法砸坏关联财产等。2010年8月湖北武昌韩红娟、宋连贵等涉嫌卖淫嫖娼案中，执法人员在进入所谓的卖淫嫖娼场所之后，先砸坏玻璃门，破门而入后迅速进入房间内卧室，在没有取到任何有价值的证据后，执法人员随后砸坏屋内的浴霸淋浴器、浴缸、液晶电视机、立式空调等家用电器等经济价值2.9万多元的行为关联财产。
我国《物权法》规定，私有财产依法受到保护，除物权所有人外，其他任何国家机关、组织和个人及其他组织非依法不得侵犯。《治安管理处罚法》规定，检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。据调查，大多数涉嫌卖淫嫖娼行为人员，一是对法律常识知之甚少，对法律赋予自己的各种权利知道的则少之又少，在权利遭到侵犯时无法用法律武器为自己申辩或保护自己的合法权利；二是抱着“没有被关”的“息事宁人”态度，反正告官是不可能赢的，朴素的“息诉情怀”；三是遭到公权力执法人员或者是相关联人员的威胁、恐吓，处于怕遭报复的心理考虑而作罢。但是作为公权力领域的执法者，所以思考的应该不仅仅是对卖淫嫖娼行为的查处。
卖淫嫖娼在国内外虽然是一个普遍现象，但由于各国的法治环境不同导致对卖淫嫖娼行为的法律态度和行为也有较大差异。笔者认为，在我国现有法治环境下，卖淫嫖娼行为只违法，但不“入罪”；同时公权力机关在查处卖淫嫖娼行为时，不能以“违反道德”为价值判断标准裁判其违法或者犯罪。
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本文来源：http://www.zhuodaoren.com/tuijian337694/
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